159 / 417
Hukuk ve Devlet Özdeşliğinin Ötesinde Kamu Hukuku
158
Kamu Hukuku Dersleri
’nde Duguit, gündelik hukuk pratikleri için-
de objektif hukukun kural, subjektif hukukun yetki olarak da düşünü-
lebileceğini açıkladıktan sonra; ancak devletin koyduğu kuralın hukuk
kuralı olarak kabul edilebileceğine dair, Feydel’in “Devletin üstünde
bir hukuk olmadığı, Devletle paralel bir hukuk olmadığı, hukukun
Devlet tarafından tedvin edildiği prensibi söz götürmez” diye ifade
ettiği Alman görüşünü sert bir üslupla eleştirir:
Şiddetle protesto eder ve Devletsiz ve Devletin üstünde de
hukuk olduğunu beyan eylerim. Hukuk kuralının ancak Devlet
tarafından ihdas edilebileceği ve Devletin mutlak kudreti olduğu
pratikte kabul edilemez. Pozitif kanunların dışında ve üstünde de
hukuk kuralları vardır.(1954: 18)
Duguit, objektif hukukla, bir ülkede pozitif olarak vazedilmiş ka-
nunların ötesinde bir normdan ve bir yapıcı kuraldan oluşan hukuk
kurallarını kast eder. Örneğin, medeni hukuk profesörleri dehşete düş-
seler de, Napolyon’un vazettiği Medeni Kanun 2281 maddesine rağ-
men, gerçekte üç norm içerir: İlki, özel mülkiyete saygı emreden kural,
ikincisi, sözleşmelerin geçerli olduğunu belirten kural ve üçüncüsü ise,
haksız fiil sorumluluğundan doğan kurallardır. Gerisi, bu normların
somut durumlara uygulanması için geliştirilmiş, devlet ajanlarına ve
özel olarak yargıçlara hitap eden yapıcı hükümlerdir. Subjektif hukuk
(hukuk düzeninin sağladığı hak) kavramı ise, irade temelli metafizik
bir görüştür. Subjektif hukuk yoktur, objektif hukukunun yarattığı ob-
jektif ve subjektif durumlar vardır (1954: 25-27).
Duguit’nin realist hukuk görüşü içinde, subjektif hukuk/
hak
, ira-
de temelli metafizik bir yaklaşım yerine, birlikte yaşayan insanların
birlikte yaşama koşullarının yarattığı objektif bir duruma dönüşmüş
olur. Bu durumda, Kapani’nin belirlediği kapsamda
kamu hürriyetle-
ri
nden
söz ettiği de söylenemez. Kapani’ye göre, kamu hürriyetleri,
“insan haklarının devlet tarafından tanınmış ve pozitif hukuka gir-
miş” kısmını ifade eder (1993: 14). Bu biçimiyle de objektif hukukun
bir parçasıdır. Duguit’ye göre ise;
Hukuk yalnız fertleri değil, Devleti de bağlamalıdır; yalnız
Devletin şu veya bu organını değil, Devletin kendisini de bağla-
malıdır, yoksa kamu hukuku ortadan kalkar ve keyfilikle, istib-
datla karşılaşılır. Bundan dolayı, düzgüsel (normatif) kanunlar,