103 / 485
Kamulaştırmada Gerçek Karşılık Hakkı ve Pazar Değeri
102
bulunmaktadır.
18
Ancak ödenecek tazminatın ne şekilde belirleneceği
ve adil tazminatın koşulları konusunda açık bir belirleme yer alma-
maktadır.
BM Belgeleri, AİHS ve Temel Haklar Şartı’nda açıkça güvence
altına alınmamış olan “gerçek karşılık hakkı”nın incelenecek demok-
ratik ülkelerde Anayasal teminat altına alınmış olduğuna ilişkin aşa-
ğıda açıklamada bulunulacaktır. Adil, tam, makul ve gerçek karşılık
olarak ifade edilen değerin belli standartlara göre tespit edilmesi ge-
rektiği açıktır. Bu zorunluluğun dayanağı, demokratik toplum düze-
ninin gerekleri ve ölçülülük ilkesidir.
19
Serbest piyasa ekonomisinde
alım-satım konusu olan bir taşınmaza ödenmesi gereken rayiç değe-
rin, kamulaştırılan bir taşınmazın karşılığı olarak da ödenmesi esas-
tır. Bu bağlamda, gerçek karşılığın anayasal teminat altına alınması ve
uluslararası toplumda gerçek karşılığın tespitinde uygulanan ilkelere
değinilmesi gerekmektedir.
2. Anayasal Bir Hak Olarak Gerçek Karşılık
Türk Kamulaştırma Hukukunda gerçek karşılık kavramı yerine,
değer paha ve rayiç değer gibi deyimler de kullanılmıştır
20
. Anayasa’nın
46 ncı maddesi metnine “gerçek karşılık” ibaresi eklenmeden önce de
AYM tarafından gerçek karşılığın ödenmesinin mülkiyet hakkının bir
gereği olduğu kabul edilmekteydi. Kaldı ki, 1961 Anayasası’nın 38 inci
maddesinin ilk metninde “gerçek karşılık” ilkesine yer verilmiştir. An-
cak yasa koyucunun bu ilkenin uygulanmasını engellemeye yönelik
18
Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’’nın “Mülkiyet Hakkı” başlıklı 17 nci maddesi
şu şekildedir:
“Herkes hukuka uygun bir şekilde sahip olduğu malını bulundurmak, kul-
lanmak, o malı üzerinde tasarrufta bulunmak ve o malı miras bırakma hakkına sahiptir.
Herhangi bir kimse, ancak kamu yararının gerekli kıldığı hallerde ve kanunla öngörülen
hal ve şartlarda ve de mülkiyet hakkından yoksun bırakma nedeniyle zamanında ödenecek
adil bir tazminat karşılığında mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Kamu yararı için
gerekli olduğu ölçüde mülkiyet hakkının kullanımı kanunlarla düzenlenebilir.Fikri ve sa-
natsal haklar koruma altındadır.”
19
ÖZEL, Anayasal Mülkiyet Hakkı Açısından Kamulaştırma, s.143-149
20
Bkz.1924 Anayasası’nın 74’üncü madde metni: “
MADDE 74: Menafi-i umumiye için
lüzumu usulen tahakkuk etmedikçe ve kanunu mahsus mucibince değer pahası peşin veril-
medikçe hiçbir kimsenin malı istimval ve mülkü istimlak olunamaz”
ve 6830 sayılı İstim-
lak Kanunu’nun 3’üncü maddesi: “
Madde 3 - İstimlâk, ancak bunu yapacak idarenin
kanunen ifasına memur bulunduğu amme hizmetinin veya teşebbüsün yürütülmesine
lüzumlu gayrimenkullerin ve kaynakların bu kanun hükümleri dairesinde değer pahası
peşin verilmek şartiyle yapılabilir
.”