212 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
211
larak, ne de hükmün tarihçesinden anlam çıkararak yapılamaz
39
.
Bu kurumun tarihi gelişimine baktığımız vakit, hangi şartların ob-
jektif cezalandırılabilme şartı olarak kabul edileceğinin daha ziyade
içtihatlar yoluyla ortaya konulduğunu görmekteyiz
40
.
Daha önce de ifade edildiği üzere, fail hakkında ceza tatbik edile-
bilmesi için her şeyden önce failin kusurlu bulunması gerekmektedir
41
.
Tesadüflere ve rastlantılara dayanan bir sorumluluk kusur prensibi ile
bağdaşmayacaktır; fail sadece kınanmasını gerektirecek bir durum ol-
ması halinde cezalandırılabilecektir
42
.
İlk bakışta, objektif cezalandırılabilme şartlarının kusur prensibi
ile bağdaşmadığı söylenebilir, çünkü objektif cezalandırılabilme şart-
Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Bası,
Ankara 2011, s.420; karşı görüş için bkz. Toroslu, Objektif Cezalandırılabilirlik Şart-
ları, s.707 (Yazar’a göre, suçun unsurları ile objektif cezalandırılabilme şartlarını
birbirinden ayırma konusunda
“fiilin ihlal ediciliği”
(?) ve özellikle
“ceza sorumlulu-
ğunun şahsiliği”
ilkeleri göz ardı edilmek suretiyle, kanun koyucunun ve yorum-
cunun serbest bırakılması istenmiyorsa, sadece
“eğer”, “şayet”, “…dığı takdirde”
ve
“…halinde”
gibi şart ifade eden lafzi-biçimsel ölçütler terk edilmeli ve bu konuda
öze ilişkin işlevsel bir ölçüt belirlenmelidir. Ancak Yazar, bu
“işlevsel ölçütün”
na-
sıl belirleneceği ve uygulanacağı konusunda somut bir görüş ortaya koymaktan
çekinmiştir.); Dönmezer/Erman’a göre de, objektif cezalandırılabilme şartları ile
unsurları ayırt edebilmek için kanunun ifadesine bakmak doğru olmaz. Kanunların
bir çok yerinde
“şayet”, “eğer”, “sebebiyet verirse”
gibi bir şartı ifade eden deyimler
kullanılsa da, sırf buna bakılarak bir objektif cezalandırılabilme şartının varlığını
kabul etmek doğru olmaz. Zira, kanun koyucu, bir çok durumda, neticeyi de bu
gibi terimlerle ifade etmiştir ve netice maddi unsurun bir parçası olup, objektif ce-
zalandırılabilme şartı değildir, bkz. Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tat-
biki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt:I, 13.Bası, İstanbul 1999, Kn.456.
39
Krause, Friedrich-W., “Die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit”, JURA 1980,
s.449.
40
Krause, JURA, s.450.
41
Bavyera Anayasa Mahkemesi, 1950 yılında verdiği bir kararda, İkinci Dünya Sa-
vaşı sonrasında çıkartılmış olan bir kanunu hukuk devleti ilkesine aykırı bularak
iptal etmiştir. Söz konusu kanun, savaşta kullanılan otomobillerin sahip veya zil-
yetlerinin, kusurları olmaksızın dahi, 20 Ağustos 1946 tarihine kadar otomobillerin
kullanılması için gerekli yeni ruhsatları yetkili idari makamlardan talep etmedik-
leri takdirde, tazminat ödemeksizin bu eski savaş araçlarının müsadere edilmesini
öngörmekteydi. Bavyera Anayasa Mahkemesi, kararında
“Kural olarak, sadece ceza
hukuku açısından kusurlu bir faile bir cezai müeyyidenin uygulanabileceğini, cezai müey-
yidenin fiilin ağırlığı ve failin kusuru ile orantılı olması gerektiği ve olaydan kusur derecesi
ve ağırlığı anlaşılabiliyorsa, hakime cezayı bu dereceye uydurabilme imkanının bırakılması
gerektiği”
hususlarına işaret etmiştir. Bkz. Tiedemann, Klauss, “Objektif Cezalan-
dırılabilme Şartları ve İflas Suçlarının Reformu” (Çev.: Feridun Yenisey), İÜHFM,
Cilt:41, Sayı:1-2, İstanbul 1975, s.306.
42
Satzger, JURA, s.110.