214 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
213
Şayet kanun koyucunun, bir ceza normuna haksızlık ve kusurdan
bağımsız olarak bir cezalandırılabilme şartı ilave etmek istiyorsa, her
şeyden önce bunu açık ve net bir şekilde yapması gerektiği belirtil-
mektedir; örneğin:
“… fiil … olması şartıyla cezalandırılmaz”
veya
“…
fiil sadece … olması şartıyla cezalandırılır”
52
. Bu tip bir kullanımın, sadece
kanun koyucunun işini kolaylaştırmakla kalmayacağı, aynı zamanda
hakimin maddeyi doğru bir şekilde anlamasını ve cezayı buna göre
doğru bir şekilde tayin etmesi bakımından da işini kolaylaştıracağı be-
lirtilmektedir
53
.
Doktrinde, objektif cezalandırılabilme şartlarının sıklıkla kötüye
kullanıldığı, bunların sadece cezalandırılabilirliğin söz konusu olabil-
mesi için mevcut olmaları gerektiği halde, verilecek cezanın miktarı
için önemli olacak bir şekilde değerlendirildiği de ifade edilmektedir
54
.
Suç karşılığında verilecek ceza miktarının sadece kusurlu dav-
ranışın ağırlığına bağlı olması gerekmesine karşın, objektif cezalan-
dırılabilme şartlarının ceza miktarının artırılmasına da etki ettiği be-
lirtilmektedir. Bu açıdan bakıldığı vakit, kanun koyucunun, objektif
cezalandırılabilme şartlarını, subjektif unsurlarla eşit seviyeye getirdi-
ği ve böylelikle objektif cezalandırılabilme şartlarını, fiilin haksızlığını
artırıcı bir durum olarak gördüğü ifade edilmektedir
55
.
Buna karşılık doktrindeki ağırlıklı görüş, objektif cezalandırılabil-
me şartlarının varlığını kabul etmekte ve bu şartların haksızlık açısın-
dan hiçbir önemi olmadığını ifade etmektedir. Bu görüştekiler, objek-
tif cezalandırılabilme şartlarının arka planında, kanun koyucunun suç
politikasıyla ilgili düşüncelerinin yer aldığını
56
, bu nedenle objektif ce-
zalandırılabilme şartlarının varlığını
-kusur prensibi bakımından yapılan
önemli itirazlara kulak tıkayarak-
desteklemektedirler
57
.
52
Schmidhäuser, ZStW, s.564.
53
Schmidhäuser, ZStW, s.564.
54
Schaad bu tespiti yaptıktan sonra, objektif cezalandırılabilme şartlarının bazen kö-
tüye kullanılmasının, teoride bunların kusur prensibine de aykırılık oluşturacağını
sonuçlamayacağını belirtmektedir, bkz. Schaad, Die objektiven Strafbarkeitsbedin-
gungen, s.40.
55
Schaad, Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen, s.38-39.
56
Üzülmez, İlhan/Akkaş, Ahmet Hulusi, “Suçun Yapısında Objektif Cezalandırıla-
bilme Şartları”, EÜHFD, C:II, S:1-2, Yıl:2007, Kayseri Haziran 2007, s.72.
57
Krause, JURA, s.451; Schaad, Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen, s.36, 40.