217 / 485
Türk ve Alman Ceza Hukuku Sistemlerinde Kusur Prensibinin Kapsamı ve ...
216
Bu görüşü savunanlar ağırlıklı olarak, objektif cezalandırılabilme
şartı gerçekleşmeksizin
cezaya layık
bir haksızlık bulunduğunu, fakat
cezaya muhtaçlığın
söz konusu olabilmesi için söz konusu şartın gerçek-
leşmiş olması gerektiğini belirtmektedirler
62
.
Bir şartın haksızlık açısından önem arz edip arz etmeyen objek-
tif cezalandırılabilme şartı olup olmadığının tespit edilebilmesi için
hakim doktrin tarafından şöyle bir ayrım yapılması gerektiği belirtil-
mektedir: Objektif cezalandırılabilme şartı olan söz konusu norm, bu
şartın olmadığı hayali bir normla karşılaştırılmalıdır; şayet fail sadece
bu
“şarttan soyutlanmış”
hayali normu ihlal etmesi dolayısıyla cezalan-
dırılabiliyorsa, söz konusu gerçek normdaki şart, haksızlık açısından
önem arz etmeyen objektif cezalandırılabilme şartı olarak yorumlan-
maktadır
63
.
Hakim doktrin tarafından söz konusu bu
“indirme tezi”
(Abzugs-
these)
“zayıf”
şekliyle savunulmaktadır; başka bir ifadeyle, fiil, objektif
cezalandırılabilme şartı olmaksızın
cezaya muhtaç
değildir, sadece
ceza-
62
Hakim doktrin tarafından savunulan ve
“indirme tezi”
nin bir türü olan bu görüşün
eleştirisi için bkz. Geisler, GA 2000, s.169-172 (Geisler’e göre, hem cezaya layıklık
hem de cezaya muhtaçlık kavramları ceza hukuku doktrininde değişken anlamla-
ra sahiptirler, kısmen de tutarsızlıkları bünyesinde barındırmaktadırlar. Söz ko-
nusu kavramlar indirme tezi çerçevesinde önemli belirsizliklere gebedirler. Şayet
ceza hukuku kavramları içerisinde
en belirsiz
ve
en flu
kavramlar olarak bir sınıflan-
dırma yapılsa hiç şüphesiz cezaya layıklık ve cezaya muhtaçlık kavramları birinci
sırayı alacaktır. Bir davranış şayet hukuka aykırı ve kusurlu ise cezaya layık diye
adlandırılmaktadır; buna karşılık cezaya muhtaçlık kavramında ise amaçsal bir
bakış açısı vurgulanmaktadır. Geisler’e göre, hakim doktrin tarafından savunulan
bu görüş bir çok nedenden dolayı oldukça problemli olduğundan sonuç olarak
reddedilmesi gerekmektedir. Bu görüş hali hazırda kusur teorisine ilişkin bakış
açısından bakıldığı vakit de hatalı görünmektedir.).
63
Kudlich, Objektif Cezalandırılabilme Şartı, s.284 (Prof.Dr. Sternberg-Lieben, Det-
lev); Kudlich, Objektif Cezalandırılabilme Şartı, s.286-287 (Prof.Dr. J
ӓ
ger, Christi-
an) (J
ӓ
ger’e göre, hakim doktrin tarafından savunulan
“indirme tezi”
ile incelenen
haksızlığın önem derecesidir. Bu teze göre, objektif cezalandırılabilme şartlarının
çıkarılmasının ardından geriye kalan haksızlık kısmının bir ceza vermeye yeterli
olup olmadığı araştırılmalıdır. Eğer yeterli ise, kusurdan bağımsız bir objektif ce-
zalandırılabilme şartı söz konusu olup kusur prensibi ihlal edilmiş olmaz. Bunun
yanı sıra, baskın şekilde objektif cezalandırılabilme şartları gerçekleşmedikçe fiilin
sadece cezalandırılmaya layık olacağının, buna karşın cezalandırma gerekliliğinin
bulunmayacağının savunulmasına karşın, J
ӓ
ger’e göre bu gerekçelendirme şekli
ikna edici görünmemektedir. Yazar’a göre, kusur prensibinin sahip olduğu hukuk
devleti garantisinin gerçekleşebilmesi için daha ziyade
“öngörülebilirlik”
anlamın-
da kusurun varlığı kurulmalıdır.); Benzer görüşte ayrıntılı açıklama için bkz. Geis-
ler, Objektive Bedingungen der Strafbarkeit, s.131-132.