TBB Dergisi 109. Sayı

Türk ve Alman Ceza Hukuku Sistemlerinde Kusur Prensibinin Kapsamı ve ...

214

Konuyla ilgili olarak

Schlosser

tarafından çok önemli tespitler ya-

pılmıştır. Yazara göre, kanun koyucu, haksızlık teşkil eden her bir ku-

surlu davranışı cezalandırma yoluna gitmek zorunda değildir, kaldı ki

bu durum anayasal açıdan da kanun koyucu için bir yükümlülük de-

ğildir. Pek tabidir ki, kanun koyucunun eşitlik prensibi ile bağlı oldu-

ğu düşünüldüğü vakit keyfi hareket etme yetkisine de sahip olmadığı

açıktır. Kanun koyucunun, özellikle suç politikasına ilişkin gerekçe-

lerle haksızlık teşkil eden bir fiili cezalandırmama yoluna gidebileceği

hususunda da hiçbir şüphe yoktur. Bundan dolayı, cezaya layık bir

davranışın var olması durumunda, cezalandırma zorunluluğu her za-

man olmayabilir. Şayet somut olayda maddi haksızlık içeriğinin ku-

surlu bir şekilde gerçekleştirildiği bir cezalandırılabilme şartı varsa ve

kanun koyucu cezalandırılabilme için objektif bir cezalandırılabilme

şartının gerçekleşmesini şart koşmuş ise, bu şartın doğal olarak ku-

surla bir ilişkisinin olmaması ve kusura eklenmemesi gerekmektedir.

Yazar’a göre Al.CK’nın 104a maddesinde düzenlenmiş bulunan dip-

lomatik ilişkilerin bulunması ve karşılıklılık şartının garanti edilmiş

olması hususları sadece fiilin cezalandırılması açısından etkide bulun-

duklarından, başka bir ifadeyle kusurlu davranış üzerinde hiçbir etki

doğurmadıklarından dolayı, objektif cezalandırılabilme şartı olarak

değerlendirilmelidirler. Burada kanun koyucu tamamen politik saik-

lerle böyle bir düzenlemeye gitmiştir. Burada failin bu şartları bilip

bilmemesi önemli değildir. Yazar’a göre bu tür durumlarda, objektif

cezalandırılabilme şartları cezayı sınırlandırıcı bir neden oluşturmak-

tadır

Schlosser

’e göre, objektif cezalandırılabilme şartları,

“kusura ya-

bancı”

bulunan şartlardan ibaret ise o vakit bunların kusur prensibini

ihlal etmedikleri açıkça söylenebilir, çünkü burada suçun unsurları-

na ilave olan ve haksızlık açısından önem arz etmeyen bir durum söz

konusudur. Fakat buna karşılık söz konusu şartlar

“suç tipine ilave”

olarak görülür ise, o zaman bu şartlar haksızlık açısından önem arz et-

meyen şartlar olarak nitelendirilemeyeceğinden kusur prensibine ay-

kırılık teşkil edecektir

. Bu nedenle de her bir şartın ayrı ayrı ele alınıp

incelenmesinde yarar vardır

Schlosser, Keine Strafe ohne Schuld, s.100-102.

Schlosser, Keine Strafe ohne Schuld, s.102-103.

Schlosser, Keine Strafe ohne Schuld, s.105, s.116 vd.