220 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
219
gelmez. Suç ve ceza politikası şu veya bu yönde olabilir, değişebilir ve çeşit-
li yönelimlerden etkilenebilir olmakla birlikte, suç ve ceza politikasında ceza
hukuku ilkelerine, hukuk kurallarına riayet edilmemesi için imkan veren bir
mülahaza değildir. Bu politika, ilkeler çerçevesinde yapılan tercihlerdir.”
70
Bu yüzden olacak ki, doktrinde bazı yazarlar kanun koyucuya seslen-
mekte ve yürürlükte bulunan ve şimdiye kadar görmezlikten gelinen
objektif cezalandırılabilme şartlarının mümkün olduğunca ceza huku-
kundan ayıklanması gerektiğini ifade etmektedirler
71
. Bu görüştekiler,
sadece
“görünürde”
objektif cezalandırılabilme şartlarının varlığını ka-
bul etmektedirler. Bu görüşteki yazarlar, özelikle Al.CK m.186, m.231
ve m.323a gibi
72
suç tiplerini gerçek suçun unsuru olarak görmekte ve
bunları fiilin haksızlığı ile birlikte ele almaktadırlar. O bakımdan man-
tık gereği failin kusurunun bulunmasını istemektedirler, bu şartın ger-
çekleşmesi, diğer suç unsurlarının gerçekleşmesinde olduğu gibi, fai-
lin kınanabilmesini zorunlu kılmaktadır
73
. Bu görüş sahiplerine göre,
isnat edilen olgunun gerçekliği hakkında failin özen yükümlülüğünün
aksine hareket etmiş olması halinde, kötüleme suçu dolayısıyla ceza-
landırılabilmesi mümkündür
74
. Benzer şekilde, bir kavgaya katılan fail
için kavgada meydana gelen ağır sonucun
“öngörülebilir olması”
ve
“fa-
70
Ünver, Kusurluluk, s.50.
71
Kudlich, Objektif Cezalandırılabilme Şartı, s.288 (Prof.Dr. Wolters, Gereon)
(Wolters’e göre, objektif cezalandırılabilirlik şartı içeren suçların yaygınlık göster-
mesi doğru bir yol olarak kabul edilemez); Kudlich, Objektif Cezalandırılabilme
Şartı, s.288 (Prof.Dr. J
ӓ
ger, Christian) (J
ӓ
ger’e göre, objektif cezalandırılabilme şar-
tı kurumuna karşı dile getirilen çekinceler karşısında, objektif cezalandırılabilme
şartlarının diğer suç tiplerine de yerleştirilmesi fikri ne düşünmeye değerdir, ne de
amaca uygundur.); Maurach, Reinhart/Zipf, Heinz, Strafrecht Allgemeiner Teil,
Teilband I, Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, Ein Lehrbuch, 8.
Auflage, 1992, §21 Rn.18.
72
Bu görüşe göre, Al.CK m.283/6, ağırlıklı olarak ceza hukuku dışındaki amaçlar
dolayısıyla, sadece görünüşte objektif cezalandırılabilme şartı olarak değerlendi-
rilmektedir, bkz. Roxin, AT I, §23 Rn.23.
73
Alman Hukuku’nda bugün kusur denildiği vakit, psikolojik kusur kavramının et-
kisi altında olduğu gibi, failin fiiliyle olan psişik ilişkisi, yani fiilin kasten işlenmesi
anlaşılmamaktadır. Failin kasten hareket etmesi, bugün Almanya’da egemen olan
görüşe göre, kasıtlı fiilin tipik haksızlığına işaret etmekte ve kastın tanımlanması
için yetmemektedir. Alman doktrininde hakim görüş, kusurun esasını kınanabi-
lirlikte görmektedir. Burada belirleyici olan husus, bizzat fiilin kendisidir, yoksa
failin nasıl bir hayat sürdüğü değildir. Faile, kusurun değerlendirmesi aşamasın-
da, fiilinin yüklenebilmesinin nedeni, failin doğru karar vermek yerine yanlış ka-
rar vermesinde görülmektedir. bkz. Frisch, Cezalandırılabilirliğin Esaslı Şartları,
s.124-125; Satzger, JURA, s.110; “Kusur, kınanabilirliktir.” (BGHSt 2, 194, 200.).
74
Roxin, AT I, §23 Rn.19.