222 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
221
arz eden objektif cezalandırılabilme şartları ile haksızlık açısından
önem arz etmeyen objektif cezalandırılabilme şartları arasında ayrıma
gitmektedirler, fakat bu ayrım
ayırıcı
ve
sınırlayıcı
olarak değil bilakis
sadece
tanımlayıcı
ve
açıklayıcı
bir fonksiyon ifade etmektedir. Bu gö-
rüşteki yazarlara göre, haksızlık açısından önem arz eden objektif ce-
zalandırılabilme şartları da kusur prensibi ile bağdaşmaktadır
77
.
Bu görüş doktrinde en iyi ve en açık şekilde
Jescheck/Weigend
tara-
fından ifade edilmiş ve bir çok taraftar bulmuştur. Buna göre,
“gerçek”
(echt) ve
“gerçek olmayan”
(unecht) objektif cezalandırılabilme şartları
arasında ayrım yapılması gerekmektedir.
Gerçek objektif cezalandırılabilme şartları sadece cezayı sınırlandı-
rıcı bir fonksiyon ifa ederler; bu tür cezalandırılabilme şartları fiilin hak-
sızlık ve kusur muhtevası için önem arz etmemektedirler, aksine kanun
koyucu suç politikasına ilişkin zorunlulukları
78
gerekçe göstererek failin
77
Baumann/Weber/Mitsch, AT, §25 Rn.3; Jakobs, Günther, Strafrecht Allgemeiner
Teil – Die Grundlagen und die Zurechnungslehre Lehrbuch, 2.Auflage, Berlin-
New York 1991, §10 Rn.1-9; Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas, Lehr-
buch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5.Auflage, Berlin 1996, §53 I 1-3; Hardwig,
Werner, “Studien zum Vollrauschtatbestand” Festschrift für Eberhard Schmidt
zum 70.Geburtstag, 1971, s.459 vd.; Hardwig, Werner “Der Vollrauschtatbestand.
Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Monographie von Peter Cramer: Der
Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefeahrdungsdelikt, Tübingen 1962” GA 1964,
s.140 vd.; Kratzsch, Dietrich, Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht
- Ansätze zur Reform des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs und der Regeln der Ge-
setzesanwendung, Berlin 1985, s.281 vd.; Schweikert, Heinrich, Wandlungen der
Tatbestandslehre seit Beling, 1957, s.86 vd.; Schweikert, Heinrich, “Strafrechtliche
Haftung für riskantes Verhalten?”, ZStW Band 70 (1958), s.394 vd.
78
Konuyla ilgili tespitlerde bulunan J
ӓ
ger’e göre, objektif cezalandırılabilme şartla-
rının, geniş kapsamlı bir ceza tehdidi karşısında cezalandırmanın sınırlandırılma
sebebi olarak kabul edilebilirliği, sadece bir mazeret veya bahane argümanı olarak
değerlendirilmelidir. Bu bağlamda
“kılık değiştirmiş cezayı ağırlaştıran nitelikli haller-
den”
veya
“maskelenmiş suç unsurlarından”
bahsetmek mümkündür. Bütün olarak
kusurun ispatı, yani maddi unsura ilişkin hataların varlığı, ilgili ceza normlarının
büyük ölçüde uygulanabilirliğinin askıya alınmasına sebebiyet verebilecektir. Bu-
nunla birlikte, ceza politikası gerekçelerine dayanarak kastın devre dışı bırakıl-
masıyla, bu gibi cezalandırmanın önünde engel teşkil eden durumlar da bertaraf
edilmektedir. Bu yönde bir tercihin sebebi ise genel olarak tehlikelilik içeren dav-
ranışların, mümkün olduğunca ceza hukukunun uygulama alanına dahil edilme-
si ve cezalandırılmasıdır. Ayrıca, bu yöndeki tercihin bir başka sonucu ise, hata
kurumunu, cezalandırılabilirliğin tayininde mümkün olduğunca arka plana atmak
ve önemsizleştirmek gayesidir. Yazar örnek olarak, Al.CK’nın 231. maddesinde ya-
pılacak bir değişiklikle, söz konusu maddenin,
netice sebebiyle ağırlaşan bir suç
ola-
rak tasarlanabileceğini ve bunun da gayet sağlıklı olacağını ifade etmektedir, bkz.
Kudlich, Objektif Cezalandırılabilme Şartı, s.291-292 (Prof.Dr. J
ӓ
ger, Christian).