223 / 485
Türk ve Alman Ceza Hukuku Sistemlerinde Kusur Prensibinin Kapsamı ve ...
222
cezalandırılabilmesi için söz konusu şartın gerçekleşmesini istemekte-
dir
79
.
Jescheck/Weigend
, gerçek objektif cezalandırılabilme şartlarına ör-
nek olarak Al.CK’nın 104a maddesinde düzenlenmiş bulunan diploma-
tik ilişkilerin bulunması ve karşılıklılık şartının garanti edilmiş olması
şartı ile yine Al.CK m.283 vd. düzenlenmiş bulunan iflas suçlarında
ödemelerin durdurulması ve iflasın açılmış olmasını göstermektedirler.
Buna karşılık bu görüştekilerce, gerçek olmayan objektif cezalan-
dırılabilme şartlarına
-hakim doktrinden çok farklı olarak-
farklı bir fonksi-
yon tahsis edilmektedir;
Jescheck/Weigend
’e ve onların görüşündekilere
göre, gerçek olmayan objektif cezalandırılabilme şartları, fiilin sosyal
ahlak açısından haksızlık içeriğini sadece artırıp artırmaması veya
haksızlık içeriğini kurup kurmamasına bağlıdır; bu nedenle burada ya
“kamufle edilmiş bir şekilde cezayı ağırlaştıran neden”
veya
“örtülü bir şekil-
de cezayı gerekçelendiren suç şartı”
söz konusudur
80
. Bu nedenle gerçek
olmayan objektif cezalandırılabilme şartlarının kusur prensibini sınır-
landırdığı görüşü ileri sürülmüş ancak bunu aşmak için, söz konusu
objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleşeceği fail tarafından hesa-
ba katılamamış ise, hakimin cezanın tayini aşamasında cezayı asgari
hadden tayin etmek suretiyle bunu telafi edebileceği belirtilmiştir
81
.
Jescheck/Weigend
, gerçek olmayan objektif cezalandırılabilme şartları-
na örnek olarak Al.CK’nın 231. maddesinde kavgaya katılma suçunda,
ağır sonucun gerçekleşmesini; Al.CK’nın 323a maddesinde zilzurna
sarhoşluk suçunda, sarhoş halde iken hukuka aykırı fiil gerçekleştirme-
sini; Al.CK’nın 186. maddesinde düzenlenen kötüleme suçunda iddia
edilen olgunun gerçekliğinin kanıtlanamamış olmasını göstermektedir.
Ayrıca doktrinde, haksızlık açısından önem arz eden objektif ceza-
landırılabilme şartlarının kusur prensibiyle bağdaştığını ispatlamak için
“risk düşüncesine”
dayanılmaktadır
82
. Risk düşüncesinin ana fikri, özel
79
Walter - LK, Vor §13 Rn.181; Jescheck/Weigend, AT, §53 I 2 a; Gerçek objektif
cezalandırılabilme şartlarına örnek olarak şu maddeler gösterilmektedir: §§104a,
283 VI, 283 b III, 283 c III, 283 d IV StGB.
80
Walter - LK, Vor §13 Rn.181; Jescheck/Weigend, AT, §53 I 2 b; Gerçek olmayan
objektif cezalandırılabilme şartlarına örnek olarak şu maddeler gösterilmektedir:
§§ 186, 231, 323a StGB.
81
Jescheck/Weigend, AT, §53 I 2 b.
82
Baumann/Weber/Mitsch, AT, §25 Rn.3; Hardwig, “Studien zum Vollrauschtat-
bestand”, s.459 vd.; Jescheck/Weigend, AT, §53 I 2 b; Schweikert, Wandlungen,
s.86 vd.; Schweikert, ZStW, s.394 vd.