224 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
223
hukuk öğretisindeki riziko sorumluluğu öğretisine dayandırılmaktadır
83
.
Bu öğretiye göre, hukuki menfaatin ihlal edilmiş olmasında kişinin ne
kastı ne de taksiri olmamasına rağmen kınanabilmesi mümkündür, çün-
kü kişi daha öncesinde bu rizikonun gerçekleşmeyeceğini garanti etmiş
ve gerçekleşmesi durumunda sorumluluğu peşinen kabul etmiştir
84
. Pek
tabidir ki, özel hukukta kabul edilen bu düşüncenin, haksızlık açısından
önem arz eden objektif cezalandırılabilme şartının açıklanmasında kul-
lanılmasının kusur prensibini ihlal edeceği eleştirisi ile karşılaşacaklarını
düşünen bu görüş sahipleri, bu eleştirileri ortadan kaldırabilmek için ku-
rumun
“objektif”
olma niteliğinden istifade etmişlerdir; ayrıca failin fiili
gerçekleştirmeden önce söz konusu objektif cezalandırılabilme şartının
gerçekleşebileceğini öngörebilecek olmasına karşın öngörmemiş olması-
nı da kınanabilirliğin gerekçesi olarak yeterli görmüşlerdir
85
.
Frister
, genel olarak bütün objektif cezalandırılabilme şartlarının
kusur prensibiyle bağdaşıp bağdaşmadığı sorusuna cevap vermekten
ziyade, her bir suç tipine göre ayrı ayrı cevap vermeyi tercih etmekte-
dir, ki kanaatimizce de doğru olan çözümde budur. Örneğin, Al.CK’nın
186. maddesinde objektif cezalandırılabilme şartı olarak düzenlenmiş
bulunan
“iddia edilen olgunun gerçekliğinin kanıtlanamamış olması”
aslın-
da tipik haksızlığa ait olması gereken bir şarttır. Ancak kanun koyucu
bu şartı objektif cezalandırılabilme şartı olarak şekillendirmiştir, çünkü
kanun koyucu suç politikasına ilişkin gerekçelerle bu şartı haksızlığın
bir unsuru olarak düzenlemekten kaçınmıştır; böylece kusur prensibi-
nin sonuçlarından da kaçınmış olmaktadır. Kanun koyucunun bu tutu-
mu hem maddenin kendisi bakımından hem de anayasal açıdan prob-
lemli olarak görülmektedir. Al.CK’nın 323a maddesi ile ilgili olaraksa
şu tespitlerde bulunmaktadır: Yalnızca sarhoş olmanın 5 yıla kadar
hapis cezasını gerektirmesinin kabul edilmesi, alkol tüketiminin toplu-
mun geneli bakımından uygun görülmüş olması ve ayrıca alkol tüketi-
minin toplumda çok yaygın olması karşısında tutarsız ve saçma olarak
görmektedir
86
.
Frister
, doktrinde savunulan ve sarhoş olmanın cezaya
layık bir davranış olarak görülmesi görüşüne de karşı çıkmaktadır.
Bu nedenlerden dolayı
Frister
, doktrindeki bu görüşün aksine, Al.CK
83
Krause, JURA, s.452 dn.14.
84
akt. Geisler, Objektive Bedingungen der Strafbarkeit, s.135.
85
Jescheck/Weigend, AT, §53 I 2 b; Baumann/Weber/Mitsch, AT, §25 Rn.3.
86
Benzer görüş için bkz. Geisler, GA 2000, s.174.