228 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
227
4) Radikal Bir Görüş:
Geisler
’in Görüşü
Objektif cezalandırılabilme şartlarının kusur prensibi ile bağdaşıp
bağdaşmayacağı konusunda önemli bir çalışmaya imza atmış olan
Ge-
isler
, konuya o zamana kadar neredeyse hiç değinilmemiş olan
“özgür-
lük kavramı”
açısından
100
da yaklaşmayı başarabilmiştir.
Geisler
’e göre, objektif cezalandırılabilme şartları modern kusur
ceza hukukunun (modernes Schuldstrafrecht) problemli alanlarından
sayılmaktadır, çünkü fiilin subjektif tarafının (subjektiven Tatseite) kı-
sıtlanması sonucunu doğurur ve böylelikle de kusur ilkesine hiç gir-
meden kusur ilkesinin yasaklarından kurtulur. Bu açıdan bakıldığı
vakit objektif cezalandırılabilme şartları kurumunun, adalet ve efektif
bir cezalandırılabilme ilişkisinin özüyle ilgili olduğu sonucu ortaya
çıkmaktadır. Bu ilişki geleneksel olarak adalet düşüncesinin dikkate
alınmasının şartı olmadığı, bilakis hukuki menfaatlerin korunmasına
yönelik ceza hukukunun amacını oluşturan suçun önlenmesine ilişkin
taleplerin yerine getirilmesinde bir engelmiş gibi ifade edilmektedir
101
.
100
Geisler, çalışmasında ayrıca, sorunun felsefik temellerine de inmeyi başarmış ve
özellikle
determinist
ve
indeterminist
görüşler ışığında olaya değişik bir perspektif-
ten yaklaşmıştır. Ancak Yazar’a göre, ceza hukukundaki bu tartışmalara uzaktan
bakıldığı vakit
çıkmaz bir sokağa girildiği
izlenimine varılmaktadır. Ayrıntılı bilgi
için, bkz. Geisler, Objektive Bedingungen der Strafbarkeit, s.579 vd.
101
Benzer bir değerlendirmede bulunan Kindh
ӓ
user’e göre, kusura ilişkin düşünce-
lerin küçümsenmesi ve önemsenmemesi yoluyla -her ne kadar kanun koyucular
bunu bir maharet olarak görüyor olsa da- ceza hukukunun değersizleştirilmesi
günümüzde tekrar hız kazanmıştır. Kusur için kurucu nitelikte olan fiilin subjek-
tif tarafının özellikle kast ve taksirin ispatı bazen zor olabilmektedir. Failin ku-
surunun ispatlanamaması durumunda beraat etmesi somut olayda can sıkıcı gibi
durmaktadır, fakat uzun vadede bu olumlu sonuçlar vermektedir, çünkü bu yolla
gerçekten kusurlu davrananların cezalandırılması söz konusu olmaktadır. Bunun-
la birlikte, mümkün olduğunca etkili bir şekilde hukuki menfaatlerin korunması
için ispat zorlukları bir engel olarak durmaktadır. Bu ispat zorluklarının aşılabil-
mesi yollarından birisini ise objektif cezalandırılabilme şartları oluşturmaktadır.
Yazar, objektif cezalandırılabilme şartlarının en kötü örneği olarak Al.CK’nın 323a
maddesini göstermektedir. Bu madde uyarınca bir kişi aşırı alkol kullanması so-
nucunda sarhoş olur ve bu halde iken kusursuz olarak ve suç işleyebileceğini ön-
görmeksizin herhangi bir suç tipini ihlal eder ise cezalandırılmaktadır. Yazar bu
durumu
“ikili bir
skandal”
olarak nitelendirmektedir, çünkü hem alkol kullanımı
cezalandırılmakta hem de kusursuz bir kişinin normu ihlal etmiş olması nedeniyle
cezalandırılması söz konusu olmaktadır. Bu nedenle Yazar, soyut tehlike suçları-
nı ve objektif cezalandırılabilme şartlarını ceza hukuku açısından kritik iki husus
olarak nitelendirmektedir. Bu durumun aşılabilmesinin yolunu, başka bir ifadeyle
insanlık onuru ile ceza hukukunun bütünleştirilebilmesi için güvenlik politikası-
na ilişkin yoğun kaygılardan uzaklaşılması gerekmektedir, bkz. Kindh
ӓ
user, Urs,