TBB Dergisi 109. Sayı

TBB Dergisi 2013 (109)

Uğur ERSOY

229

Bir objektif cezalandırılabilme şartının haksızlık açısından önem

arz edip arz etmediğini anlamak sadece söz konusu normun yorumu ile

mümkün olabilecektir. Bu alanda adeta bir pusula gibi doğru yolu bul-

mayı sağlayacak olan şey

“indirme tezi”

dir (Abzugsthese). Söz konusu

tezin temelinde varsayımsal bir

“rekabet düşüncesi”

yatmaktadır: Faili,

norma karşı gelmekten dolayı objektif cezalandırılabilme şartı olmaksı-

zın cezalandırmamızın mümkün ve caiz olup olmadığının tespiti gerek-

mektedir. Şayet söz konusu şart olmaksızın da failin cezalandırılması

mümkün ve caizdir diyebiliyorsak, söz konusu şartın kanunda tanımla-

nan tipik haksızlık için

“haksızlık açısından önem arz etmeyen”

bir objektif

cezalandırılabilme şartı olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Buna karşı-

lık doktrinde söz konusu bu tez

“zayıf şekliyle”

savunulmaktadır: Buna

göre, objektif cezalandırılabilme şartı olmaksızın da cezaya layık bir

haksızlığın varlığından söz edilebilir, ancak cezaya muhtaçlığın söz ko-

nusu olabilmesi için şartın gerçekleşmesi zorunludur.

Geisler

’e göre in-

dirme tezinin bu tür bir ayrıma tabi tutulması, cezaya layıklık ve cezaya

muhtaçlık kavramlarıyla ilgili dogmatik karışıklıklara yol açacağından

kabul edilmemelidir. İndirme tezi gerçek kontrol fonksiyonunu sadece

daha güçlü bir şekilde savunulması şartıyla icra edebilir. Bundan dola-

yı,

“yatıştırıcı”

cezaya layıklık kavramından mantıklı olarak vazgeçmek

gerekir ve objektif cezalandırılabilme şartı olmaksızın da cezaya muhtaç

bir haksızlığın olabileceği kabul edilmelidir

104

Geisler

’e göre, konunun iki yönü bulunmaktadır; ilk olarak, objek-

tif cezalandırılabilme şartları sadece kusur prensibinin

“aşağıya”

(nach

unten) doğru sınırlandırılması olarak düşünülebilir. Bu bakış açısıyla,

cezalandırılabilirliğin meydana gelebilmesi için, failin haksız ve ku-

surlu davranışına ilave olarak gerçekleşmesi gereken bazı durumlar

söz konusudur. Durum böyle olunca, objektif cezalandırılabilme şart-

larının ispatlanabilir tarihsel

“sertliği”

bertaraf edilebilir; çünkü bu tür

şartlar failin cezadan kurtulması sonucuna yol açmaktadır. Bu kabul

aynı zamanda hakim doktrin tarafından, objektif cezalandırılabilme

şartlarının kusur prensibi ile bağdaştığını kanıtlamak için de kulla-

nılmaktadır. Buna karşılık, konunun ikinci yönünden bakıldığında,

objektif cezalandırılabilme şartlarının, kusur prensibini sınırlandırma

için bir araç olarak kullanıldığı ve kusur prensibini

“yukarıya”

(nach

104

Geisler, GA 2000, s.179.