233 / 485
Türk ve Alman Ceza Hukuku Sistemlerinde Kusur Prensibinin Kapsamı ve ...
232
mektedir
117
. Yazar’ın bu alanda yararlandığı teori daha önce de ifade
ettiğimiz üzere
“indirme tezi”
dir
118
. Yazar’ın geliştirdiği söz konusu tez
ile, objektif cezalandırılabilme şartı içeren bir suç işleyen failin, ob-
jektif cezalandırılabilme şartı içermeyen bir suç işleyen failden daha
kötü bir konuma sokulamayacağı kabul edilmektedir; bu kabul konu
ile ilgili bir çok hususun çözümünde anahtar bir rol oynamaktadır
119
.
Buna göre failin, söz konusu normu ihlal etmesi dolayısıyla objektif
cezalandırılabilme şartı olmaksızın cezalandırılmasının mümkün olup
olmayacağı ve aynı zamanda bunun caiz olup olmayacağı sorusunun
ortaya konulması gerekmektedir. Bu hususta somut normun ceza teh-
didi önemlidir. Şayet bu soruya
“evet”
cevabını verecek olursak, tipik
haksızlık için cezalandırılabilme koşulu haksızlık açısından önem
arz etmeyecektir, çünkü halihazırda objektif cezalandırılabilme şartı
olmaksızın da cezaya muhtaç bir haksızlık mevcuttur. Buna karşılık
şayet, failin davranışı,
“indirme tezi”
uygulandığında yalnızca
cezaya
layık
olarak sınıflandırılıyor fakat
cezaya muhtaç
olarak sınıflandırıla-
mıyorsa, o vakit objektif cezalandırılabilme şartının kusur prensibi ile
bağdaştığı kabul edilmemelidir. Doktrinde
“indirme tezi”
genellikle
“zayıf”
şekliyle savunulmaktadır. Buna göre, cezalandırılabilme koşul-
ları olmaksızın cezalandırılabilen bir haksızlığın olması yeterli görü-
lür; ancak bu cezalandırılabilme şartlarından birisinin gerçekleşmesi
için
cezaya muhtaçlık
olması talep edilir. Ancak
Geisler
, radikal sayı-
lacak bir şekilde, indirme tezinin dogmatik olarak cezaya layıklık ve
cezaya muhtaçlık şeklinde ikiye ayrılmasını reddetmektedir. Yazara
göre, indirme tezinin gerçek kontrol işlevini yerine getirebilmesi için
daha güçlü bir anlamda savunulması gerekmektedir. Bundan dolayı,
“yatıştırıcı”
cezaya layıklık kavramından mantıklı olarak vazgeçmek
gerekir ve cezalandırılabilme şartı olmaksızın da cezaya muhtaç bir
haksızlığın olabileceği kabul edilmelidir
120
.
117
Geisler, GA 2000, s.168; Geisler, Objektive Bedingungen der Strafbarkeit, s.231.
118
Yazar’a göre, hakim doktrin halihazırda “Abzugsthese”nin farklı bir türünden
istifade etmektedir. Hakim doktrinin farklı bir türde istifade ettiği bu teze göre,
haksız ve kusurlu davranış objektif cezalandırılabilme şartı gerçekleşmeden ce-
zaya muhtaç olarak görülmemekte, fakat halihazırda cezaya layık bir davranışın
olduğu kabul edilmektedir, bkz. Geisler, GA 2000, s.166.
119
Geisler, Objektive Bedingungen der Strafbarkeit, s.588.
120
Geisler, Objektive Bedingungen der Strafbarkeit, s.231, 585-586; Geisler, GA 2000,
s.172 vd.