234 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
233
5) Doktrindeki Görüşlerin Kısa Bir Özeti ve Kanaatimiz
Şimdiye kadar açıklamaya çalıştığımız bütün bu
“yapıcı”
görüşler,
şayet hakikaten objektif cezalandırılabilme şartları ile kusur prensibini
bağdaştırabilmek mümkün değilse ikna edici gözükmektedir
121
. Yap-
mış olduğumuz açıklamalarda, objektif cezalandırılabilme şartlarına,
cezalandırılabilmenin söz konusu olabilmesi için olmazsa olmaz (
sine
qua non
) bir bakış açısıyla yaklaştık; ancak şunu da ifade etmemiz ge-
rekir ki, bu şartın gerçekleşmesi aynı zamanda faile bir yük de yükle-
mektedir
122
. Ancak burada yer verilen görüşler asla tek görüş değildir;
objektif cezalandırılabilme şartları daha ziyade mahkeme kararları
123
ve hakim doktrin tarafından tamamen
“failin lehine”
görülmekte ve so-
nuçta kusur prensibi ile hiçbir çelişki olmadığı kabullenilmektedir
124
.
Ceza hukukunun genellikle kabul edilmiş olan hukuki değerlerin
korunmasını garanti eden ve destekleyen meşhur fonksiyonundan
hareket edersek, takip edilmesi gereken yol kendisini gösterecektir:
Kanun koyucu soyut bir şekilde formülize ederek tipikleştirdiği suç
tiplerini temel olarak
cezaya layık
görmektedir; ancak buna karşın ceza
hukukunda önemli ilkelerden birisi olan
ultima ratio
prensibi dolayı-
sıyla kanun koyucu bu cezaya layık fiilin aynı zamanda
cezalandırılma-
ya muhtaç
olması şartıyla cezalandırmaktadır
125
.
Burada ifade edilen cezaya muhtaçlık kriterini ortaya koyabilmek
için, kanun koyucu ilgili ceza normuna suçun unsurlarına uygun bir
sınırlandırma eklemiştir, böylelikle cezaya layık her fiil değil sadece
cezalandırılmaya muhtaç bir fiilin cezalandırılması sağlanmak isten-
miştir
126
. Bunlara Alman Ceza Kanunu’ndan şu örnekler verilebilir
127
:
Kötüleme suçunda (Al.CKm.186) cezaya layık olan fiil, bir kişinin diğer
bir kişi hakkında kanunda belirtilen nitelikte bir olguyu isnat etmesi
veya yaymasıdır; fakat cezaya muhtaçlık ancak bu olgunun gerçekliği
kanıtlanmamış bir olgu olması durumunda söz konusu olacaktır. Aynı
şekilde, kavgaya katılma suçunda (Al.CK m.231) cezaya layık olan fiil,
121
Satzger, JURA, s.110.
122
Satzger, JURA, s.110.
123
BGHSt 16, 124, 125.
124
Satzger, JURA, s.110; Gottwald, DAR, s.304.
125
Jescheck/Weigend, AT, §52 I Rn.1.
126
Satzger, JURA, s.111.
127
Satzger, JURA, s.111.