232 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
231
objektif cezalandırılabilme şartları problemi için de geçerlidir. Burada
kanun koyucunun ayakları tabir caizse
dar bir zincire vurulmuş
gibidir;
kanun koyucu çeşitli ihtimaller arasından hukuki menfaatleri en iyi
koruyan düzenlemeyi seçmek zorundadır. Bu tür ilave bir cezalandı-
rılabilme şartının maksada uygun ve gerekli olup olmadığı yönünde
verilecek normatif temel karar, kanun koyucunun kendisine verilmiş
olan takdir yetkisine ait bulunmaktadır. Ancak burada unutulmaması
gereken en önemli husus, bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığıdır. İşte
burada kanun koyucunun takdir yetkisinin sınırlarını, kusur prensibi,
eşitlik prensibi ile verilecek cezanın gerçekleştirilen haksızlıktan ne
daha fazla ne de daha az olması kuralı oluşturmaktadır
110
.
Benzer tespitlerde bulunan
Schmidh
ӓ
user
’e göre, kanun koyu-
cunun, ceza normunu hazırlarken objektif cezalandırılabilme şartını
koyma konusunda tamamen serbest olup olmadığı veya dogmatik ka-
tegorilerle bağlı olup olmadığı önemli bir sorudur
111
. Bazı yazarlar bu
konuda kanun koyucunun sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğunu
savunurken, aksi görüştekiler, dogmatik kategorilerin kanun koyucu-
nun takdir yetkisini sınırladığını ileri sürmektedirler
112
.
Schmidh
ӓ
user
’e
göre kanun koyucu, bir ceza normuna objektif cezalandırılabilme ilave
etmek istiyorsa, pratikte bu durumu mantıklı bir şekilde hesaba kat-
malıdır, çünkü kanun koyucu, ceza hukukunun temel ilkelerine karşı
gelme yetkisine sahip değildir
113
; kanun koyucunun sahip olduğu öz-
gürlüğün sınırını, suç politikasına ilişkin menfaatler ve usul ekonomi-
sine ilişkin mülahazalar oluşturmaktadır
114
.
Geisler,
çalışmasının devamında, haksızlık açısından önem arz
eden ve önem arz etmeyen objektif cezalandırılabilme şartlarının na-
sıl tespit edileceğini de ifade etmiştir
115
. Ancak Yazar, bu tespitin çok
da kolay yapılamayacağını da sözlerine eklemektedir
116
. Yazar’a göre,
bunun tespiti sadece madde metninde yapılacak bir yorum ile müm-
kün olabilecektir, ancak bu da önemli belirsizlikleri beraberinde getir-
110
Geisler, Objektive Bedingungen der Strafbarkeit, s.207-208, 231.
111
Schmidhäuser, ZStW, s.560.
112
Görüşler için bkz. Schmidhäuser, ZStW, s.560 dn.30.
113
Schmidhäuser, ZStW, s.560.
114
Schmidhäuser, ZStW, s.561.
115
Geisler, GA 2000, s.166 vd.
116
Geisler, GA 2000, s.168.