TBB Dergisi 109. Sayı

TBB Dergisi 2013 (109)

Ayhan BOZLAK

liberal değerlerle çatışmaktadır (Kleinig vd., 2011: 183). Bu nedenle

sözkonusu hakka yönelik belli şartlar dahilinde müdahale ya da sınır-

lama yapılması mümkün bulunmaktadır. Olay bazında çatışan haklar

arasında yapılacak fayda-zarar tartımı sonucu hangi hakka ne kadar

üstünlük verileceği ve hangisinin ne kadar sınırlanacağına karar veril-

melidir. Özel hayatın korunması hakkı yönünden yukarıda değinilen

dengenin bulunması anlamında kısıtlama nedenleri şu şekildedir:

FYM uygulamasında;

• Anayasanın Ek 4. Maddesinin gereklerine uyulup uyulmadığı,

Yani;

• İlgili yargı merciinden alınmış yazılı bir müzekkere (warrant) bu-

lunup bulunmadığı,

• Müzekkere tanzimi sırasında tedbire başvurmaya dair bunun zo-

runlu olduğunu gösteren geçerli bir neden oluşturacak yeterli de-

lillere sahip olunup olunmadığı (probable cause),

başvurulacak

tedbirin ağırlığına göre bu tedbire başvurmanın son çare olup ol-

madığı (exhaustion requirement) ve en az müdahale edici yönte-

min (minimally intrusive measure) kullanılıp kulanılmadığı,

• Müzekkere düzenlenmesi esnasında ilgili kolluk görevlisinin ted-

bire başvurmaya gerek bulunduğununu teyit anlamında yemin

(oath) veya bunun yerine geçen yazılı beyanda (affidavit) bulun-

ması işlemlerinin yerine getirilip getirilmediği,

• Üzerinde tedbir uygulanacak kişi ya da eşyanın ayırıcı vasıfları-

nın belirtilip belirtilemediği; bireyselleştirme yapılıp yapılmadığı

(particularity),

• AİHM uygulamasında;

• Bir müdahalenin varlığında bunun AİHS’nin 8. Maddesinin ikinci

parağrafı uyarınca haklı gösterilip gösterilmediği,

Başka bir ifadeyle tedbire başvurma; kamu yararına yönelik, detaylı olarak ha-

zırlanmış/yazılı kanıtlarla desteklenmiş (well-documented) ve gözle görülebilir/

yakın tehike oluşturan (macroscopic) tehdit olduğunda mümkün bulunmaktadır

(Etzioni, 1999: 12, 13).

Sözkonusu unsur “şüphenin en aza (asgariye) indirme gerekliliği (minimization

requirement)” şeklinde de ifade edilmektedir.