44 / 441
TBB Dergisi 2014 (110)
Zehra ÖZKAN
43
kullanılmalıdır, yoksa sadece bir istisna veya alternatif bir yaklaşım
54
olarak mı değerlendirilmelidir hususlarında kendisini göstermiştir. Bu
tartışmalara paralel olarak, esaslı etken testi, bazı mahkemelerce
but
for
testi yerine; hem gerçek nedeni hem de hukukî nedeni tesis etmek
için kullanılmıştır
55
. Ayrıca esaslı etken testinin tıbbi sorumluluk da-
valarında olduğu gibi “
but for
“ testini esnetmek için kullanıldığı da
belirtilmektedir
56
.
Bunların dışında esaslı etken testine yöneltilen bir diğer eleştiri ise,
nedensellik bağının tesisi konusunda, jüriye çok daha fazla bir serbest
alan bırakılmasıdır. Nitekim jüriye bir nedenin, hangi koşullarda esaslı
neden olacağı konusunda talimat verilmemektedir
57
.
Tüm bu eleştirilere ve aşağıda daha ayrıntılı açıklanacağı üzere
Restatement
III’de bu testin kullanımının reddedilmesine rağmen, esas-
lı etken testinin uygulanmasına hâlâ devam edildiğinin de belirtilmesi
gerekmektedir. Nitekim 2013 tarihli bir karar uyarınca; “ihmal, zara-
rın yakın nedeni olduğu müddetçe dava edilebilirdir. Maryland Eyalet
hukukuna göre; yakın nedenin tesis edilebilmesi için gerçek neden ve
hukuken tanınabilir neden olmak üzere birbirinden bağımsız iki ko-
şulun karşılanması gerekmektedir. Tek bir ihmalin söz konusu olması
durumunda, yakın nedenin bir unsuru olan gerçek nedenin tesis edile-
bilmesi için,
but for
testi uygulanırken, birden çok ihmal zararı birlikte
meydana getirmişse esaslı etken testi uygulanmaktadır
58
”. Bunun yanı
sıra, doktrinde de, esaslı etken testinin kullanılabileceğini ileri sürenler
bulunmaktadır. Nitekim
Robertson
, testin,
Restatement
II §432’de belir-
tildiği gibi uygulandığı müddetçe, pek çok olayda oldukça tatmin edi-
ci sonuç doğuracağını düşünmektedir
59
.
54
Glannon, s.145; Diamond/Levine/Madden, s.193; Edwards/Edwards/Wells,
s.137; Robertson, common sense, s.1777.
55
Glannon, s.146; Fischer, omission, s.1347; Diamond/Levine/Madden, s.194;
Stapleton, factual causation, s.467-468.
56
Diamond/Levine/Madden, s.194.
57
Dobbs, s.416; Glannon, s.146; Fischer, omission, s.1347. Ayrıca Prosser/Keeton
esaslı etken testi yerine, but for testinin reddedilmemesi sonucunu doğuran al-
ternatif bir yaklaşımın daha faydalı olacağını ifade etmektedir. Ayrıntılı bilgi için
bkz.: Keeton/Dobbs/Keeton/Owen, s. 267-268.
58
Doe v. Board of Educ. of Prince George’s County, F. Supp. 2d, 2013 WL 6065269
(D.Md.).
59
Robertson, causation, s.1019.