TBB Dergisi 111. Sayı

Kamu Hukuku ile Özel Hukukun Kesiştiği Yer: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde ...

286

ayrıcalıklarıyla donatılmıştır. Kamu gücü ayrıcalıkları, özel hukukta

görülmeyen ve özel hukuktaki ilişkileri aşan birtakım yetki ve durum-

lardır

. Bilindiği üzere özel hukukta tarafların eşitliği ve iradelerin

serbestliği ilkesi geçerlidir. Kimse kimseye sözleşme akdederken üs-

tün konumda değildir. Ancak idare hukukunda durum bunun tersi-

dir; idarenin iradesi, hukuki ilişkiye girdiği kişi ile ne eşittir ne de idare

bu hukuki ilişkiyi kurarken bütünüyle serbesttir, zira söz konusu irade

kamu yararı ile sınırlandırılmıştır. Çünkü idare hukukunda esas olan

taraf eşitliği değil, kamu yararının üstünlüğüdür. Bu yüzden idareye

bir takım özel hukuku aşan kamu gücü ayrıcalıkları tanınmıştır. Kamu

gücü ayrıcalıkları çok çeşitlidir; bunlar arasında, tek yanlı işlemler ya-

pabilme, idarenin kendi borcunu re’sen tahsil edebilmesi, bazı vergi ve

harçlardan muafiyetler vs. sayılabilir. Tahkim kurumunda tarafların

mutlak eşitliği söz konusu olduğundan, tahkimin idare hukuku tara-

fından kabul edilmesi, hukuki açıdan sancılı süreçlerin yaşanmasına

neden olmuştur.

Çalışmanın bu kısmında öncelikle idare hukukunda tahkim yasa-

ğına değinilecek (A) daha sonra da bu yasağın anayasal düzenlemeler-

le nasıl bertaraf edildiğine ve yasal düzenlemelerle nasıl düzenlendi-

ğine (B) değinilecektir.

A. Tahkim Yasağı İlkesi

Özel hukuk ilişkilerinde ve tahkim kurumunda taraf iradelerinin

serbestliği ve eşitliği söz konusu olduğundan, idarenin özel hukuk kişi-

si ile arasındaki uyuşmazlığı tahkime götürmesi durumunda, idarenin

iradesi hukuki açıdan özel hukuk kişisi ile eşit duruma gelmektedir.

Bu eşitlik kabul edilmediğinden, kural olarak kamu tüzel kişilerinin

tahkim yoluna gitmesi kabul edilmemiştir. Buna

“kamu tüzel kişileri-

nin tahkime başvurma yasağı ilkesi”(Le principe interdisant aux personnes

publiques de recourrir à l’arbitrage)

denmektedir

. Tahkimin rastlantısal

sonuçlar doğurması, tahkimin özel hukuk temelli bir yargılama türü

olması, idarenin devlet dışında bir yargılama mekanizmasına tabi ola-

Gözler Kemal-Kaplan Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, op.cit, 51

Chapus René, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13. Baskı, Paris,

2001, s. 268, Gözler Kemal, İdare Hukuku, Cilt 2, Ekin Yayınları, 2. Baskı, Bursa,

2009, s. 240