340 / 533
TBB Dergisi 2014 (111)
Murat Volkan DÜLGER
339
II. AİHS’in 3. Maddesinin (İşkence ve Kötü Muamele Yasağı)
İhlali Açısından Kararın Değerlendirilmesi
AİHS’in 3. maddesi ile işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı dav-
ranışta bulunma ve cezalandırma yasaklanmıştır
32
. Buradan hareket-
le AİHM, dava sırasında
“
şiddetli acı tehdidinin
, insanlık dışı davranış
olarak mı işkence olarak mı nitelendirileceği”
ve
“buna genel geçer bir kurala
göre mi yoksa somut olaya g
öre mi karar verileceği” şeklinde iki soru-
ya yanıt aramak zorunda kalmış ve kararını bu sorulara verdiği yanıt
çerçevesinde oluşturmuştur. Mahkemenin bu olayda çözmesi gereken
esas sorun olan 6. maddenin ihlalinin olup olmadığının tespit edilmesi
için öncelikle bu sorulara yanıt vermesi gerekmiştir. Dolayısıyla karar-
da öncelikle 3. madde açısından inceleme yapılmıştır.
1. Mağdura Uygulanan Tehdidin Derecesi ve İşkence
Tehdidinin İhlal Olarak Kabulü
İnsanlık dışı ve kötü davranışın ne olduğuna ilişkin AİHS’de her-
hangi bir tanım bulunmamaktadır. Bu nedenle AİHM zaman içerisin-
de insanlık dışı davranışın tanımıyla ilgili bir içtihat oluşturmuştur
33
.
Tanıma göre insanlık dışı davranışın etkileri göz önüne alındığında, ya
gerçek bedensel zarara ya da büyük ölçüde fiziksel/ruhsal acıya sebep
olunması gerekmektedir
34
. Yalnızca bu tarz etkilerin üzerinde gerçek-
leştiği kişi için söz konusu davranışın “mağduru” denilebilmektedir.
Ayrıca davranış,
“minimum düzeyde ciddiyete”
(must attain a minimum
level of severity)
35
ulaşmış olmalıdır
36
. Söz konusu minimum düzeyin
32
Çeşitli kaynaklarda “aşağılayıcı davranış” kavramı yerine, “onur kırıcı davranış”
terimi kullanılmaktadır. Bizkararının Türkçe çevirisine sadık kalmak amacıyla
kavramı tercih ediyoruz. Ayrıca “insanlık dışı ve aşağılayıcı davranış” ifadesinin
yerine geçmek üzere kısaca “kötü davranış/muamele” ifadesi de kullanılmakta-
dır.
33
Gäfgen v. Almanya, §88-91.
34
Kudla v. Polonya (GC), 2000-Xl Eur. Ct. H. R. 510, §91-92.
35
İrlanda v. Birleşik Krallık, 2 Eur. H.R. Rep. 25, §162; Labita v. İtalya, 2000-IV Eur.
Ct. H.R., §120; Selmouni v. Fransa, 25803/94, 29 EHRR 403, ECHR 1999 – V, §101;
Gäfgen v. Almanya, §88-89.
36
Bu konuda ayrıntılı açıklama için bkz: Robin C. A. White/Clare Ovey, Jacobs,
White & Ovey The European Convention on Human Rights, 5. Bası, New York,
Oxford University Press, 2010, s.170; David Harris/Michael O’Boyle/Ed Bates/
Carla Buckley, Harris, O’Boyle & Warbrick Law of the European Convention on
Human Rights, 2. Bası, New York, Oxford University Press, 2009, s.74.