346 / 533
TBB Dergisi 2014 (111)
Murat Volkan DÜLGER
345
yasaklanması, tarihten öğrenilen önemli bir dersin sonucudur
69
. Hat-
ta Avrupa Konseyinin oluşması ve etkili bir koruma mekanizmasının
oluşturulması (öncesinde Komisyon ve Divan, sonrasında Mahkeme)
bu acı dersin sonucudur
70
. Yakın tarihte Guantanamo’da yaşananlar,
bu konudaki istisnaların kabul edilemezliğinin bir örneğidir
71
. Dolayı-
sıyla meşru işkence ve meşru olmayan işkence ayrımı veya işkencenin
kovuşturma ve güvenlik için yapılma amaçlarına göre ayrım yapmak
uygun değildir. İşkenceyi gerekli gösteren durumlar, her zaman şüp-
henin bulunduğu durumlardır ve şüphe yanlış olabilir. Ayrıca işkence
kabul edilirse, bu uygulamanın belirli bir sınırı olmayacaktır
72
. Bun-
lar tarihi ve uygulamadan kaynaklanan sebeplerdir. Hukuki ve etik
açıdan bakıldığında ise insan onurunun garantisinden veya devletin
meşruluk koşullarından yola çıkılarak işkence yasağının önemi hak-
kında çıkarım yapılabilir. Bu ahlak bilimine, sonuççu veya amaçsal
etik teori üzerinde üstünlük sağlamaktadır
73
.
Somut olayın gösterdiği durum karşısında Mahkemenin bu olaya
kadar olan kararlarındaki tavrının sonuçlarının, Alman hukuk öğre-
tisi ve uygulaması tarafından kabul edilmesi güç olacaktır. Hatta bu
gibi durumlarda işkence ve kötü muamelenin mazur görülebileceği-
ni ilişkin Alman öğretisinde görüşler bulunmaktadır
74
. JM’nin hala
hayatta olduğunun ve MG’den ikrar elde etmeye yönelik girişim-
lerin hiçbirinin başarılı olmadığının varsayıldığı halde MG, çocuğu
nereye sakladığını ortaya çıkarmakla yasal olarak yükümlü olacaktı.
würde”, JuristenZeitung, 60. Jahrg., Nr.7, 1 April 2005, s.321, 325, 328.
69
Tarihsel özet için bkz Edward Peters, Torture, Philadelphia, University of Penns-
ylvania Press, 1996, s.1–187, Mehmet Semih Gemalmaz, Yaşam Hakkı ve İşkence
Yasağı, 2. Bası, İstanbul, Kavram, 1994, s.157–169; Önok, s.41–57.
70
Murat Volkan Dülger, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Düzenlenen Yargısal
Koruma Mekanizması ve 14 Nolu Ek Protokolle Öngörülen Değişiklikler”, C.II,
Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,
2008, s.239, 240.
71
Amnesty International, USA: Shadow over Justice,
http://amnesty.org/en/lib-rary/info/AMR51/094/2010/en, 30.3.2013.
72
Jan Joerden, “Über ein vermeintes Recht (des Staates) aus Menschenliebe zu fol-
tern”, 13 Jahrbuch für Recht und Ethik, 2005, s.495, 518.
73
Luis Greco, “Die Regeln hinter der Ausnahme: Gedanken zur Folter in sog. Tic-
king Time bomb – Konstellationen”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, Vol.154
No.11, 2007, s.628; Ast, s.1397.
74
Bu gibi davalarda işkencenin meşru görülmesine ilişkin olarak bkz: Winfred
Brugger, “Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter?”,
JuristenZeitung, 55 Jahrg., Nr.4, 18 Februar 2000, s.165. Joerden, s. 503.