TBB Dergisi 111. Sayı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gäfgen Kararı Bağlamında Ceza Muhakemesinde ...

346

Aksi halde MG ihmal suretiyle kasten öldürmeden sorumlu olurdu.

Ancak polisin, yasaya uymaması ve çocuğu nereye sakladığını söyle-

mesi için MG’ye baskı yapması, yasa dışı olacaktı. Bu durumda hangi

menfaatlerin tehlikede olduğu düşünüldüğünde, bir yanda çocuğun

hayatının diğer yanda MG’nin irade özgürlüğünün bulunduğu görül-

mektedir. Farklı bir açıdan bakıldığında ise, Alman hukuku açısından

söz konusu olayda kamu görevlileri haricindeki diğer herkesin şüphe-

liyi işkence tehdidine maruz bırakmasını yasaklayan bir hüküm bu-

lunmamaktadır. Dolayısıyla MG’yi, meşru savunma halinde bulunan

herhangi bir kişiye teslim etmek kabul edilebilir. Bu akıl yürütme, iş-

kence yasağının nedeninin yalnızca buna maruz kalan kişi üzerindeki

olumsuz etkileri olmadığını ortaya koymaktadır

. Bunun ilk sebebi,

insanları doğası gereği özünde sınır bulundurmayan böyle bir şiddet

tehlikesinden korumak için kamu gücünün sınırlandırılmasıdır. Nite-

kim devletin haklı bir mazeret olmaksızın acı verici cezalar vermesi,

kökleri tarihe dayanan bir durumdur

. İşkence ve işkence tehdidi bel-

ki de şiddetin gücünün en yoğun halini taşımaktadır, zira buna maruz

kalan kişi tamamen devletin merhametine kalmaktadır

. Sonuç olarak

AİHM, işkence yasağının hiçbir istisnasını kabul etmemekte haklıdır

Mahkeme 3. madde açısından yapmış olduğu değerlendirmede,

bu maddenin ihlali açısından somut durumun özelliğini de dikkate

alarak şu gerekçeye dayanmıştır:

“107. Bu bağlamda Mahkeme, polislerin eylemlerindeki saikin çocuğun

yaşamını kurtarmak olduğunu kabul etmektedir. Ancak, Sözleşme’nin 3.

maddesi ile Mahkeme’nin yerleşik içtihatları göz önünde tutulduğunda, mağ-

durun eylemi veya yetkililerin saiki ne olursa olsun, kötü muamele yasağının

uygulanacağını vurgulamak gerekir (bk. yukarıda parag. 87). Bir kimsenin

yaşamı risk altında olsa bile, işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele

yapılamaz. Ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü halde bile, bu yasağın as-

kıya alınmasına izin verilmemiştir. Muğlak olmayan terimlerle düzenlenmiş

Ast, s.1398.

Mark Janis/Richard Kay/Anthony Bradley, European Human Rights Law – Text

and Materials, 2. Bası, New York, Oxford University Press, 2000, s.94.

İşkence hali, güç açısından en yüksek meydan okumadır; zira kimse emredilmiş

bu eylemi bir başkasıyla ikame edemez. Güç, tehdit ve kuvvet arasındaki ilişkiyle

ilgili olarak genelleştirilmiş etkileşim aracı için bkz: Niklas Luhmann, Die Politik

der Gesellschaft, Frankfurt am Main, Shurkamp, 2000, s.45, 55.

Ast, s.1398.