377 / 533
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gäfgen Kararı Bağlamında Ceza Muhakemesinde ...
376
ratacağı uzak etkilere (Fernwirkung) rağmen; kullanılması haklı gös-
terilmektedir. Kural olarak işkence tehdidinin sonucu olarak bulunan
delillerin kabul edilmesi mümkün değildir. Bu tür deliller, söz konusu
delil ancak yasal yoldan da elde edilmişse kullanılabilmektedir. Mah-
keme, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmesine ilişkin bir olayda
bahsedilen hakkı fiilen onaylamıştır. Ancak Mahkemenin gerekçeleri,
münhasıran objektif bir bakış açısına dayandırılmıştır
190
.
Alman Hukuku delil elde etme veya kullanma yasaklarının uzak
etkisini yalnızca
“dar anlamda”
kabul etmektedir
191
. Bu bağlamda Fede-
ral Mahkeme (BGH), ceza yargılamasında hukuka aykırı olarak yapılan
soruşturma kapsamında elde dilen delillerin kabul edilip edilmeyece-
190
Ast, s.1403.
191
“…böyle genel bir değerlendirme yasağının bulunmadığı Alman hukukunda her
eksik elde edilen delilin(,) elde edilmiş olan bu delilin değerlendirilmezliği so-
nucuna yol açmayacağı kabul edilir. Buna göre delilin hukuka uygun olmayan
yollardan elde edilmiş olması, elde edilmiş olan delilin değerlendirme yasağı için-
de olduğunun kabulü bakımından mutlak zorunlu bir koşul değildir. Yani delil
elde etmenin hukuka aykırı olması başka, elde edilmiş olan delilin değerlendir-
me yasağı içinde olduğunun kabulü başka bir şeydir. Alman hukukunda delil
elde etme yasağının ihlalinin ne zaman bir değerlendirme yasağına yol açacağına
ilişkin genel bir kural bugüne kadar geliştirilebilmiş değildir. Bununla birlikte
delil değerlendirme yasağının belirlenmesine ilişkin bazı kriterlerin geliştirildiği
söylenmelidir. Delil elde edilmesi usulünü düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanu-
nunda yer alan bir hükmün ihlal edilmiş olması halinde elde edilmiş olan delilin
hükmün kurulması sırasında kullanılabilir olup olmadığı her münferit durum de-
ğerlendirilmek suretiyle tespit edilmelidir. Bu konuda Alman hukukunda değişik
görüşler ortaya çıkmıştır: İhlal edilmiş olan, delil elde edilmesine ilişkin normun
korunma alanı. Hakların korunmasında kişilerin bireysel menfaatleri karşısında
ceza takibatı yapılmasında devletin menfaatlerinin tartıldığı tartım teorisi. Hak
alanı teorisi. Bu teori Federal Alman Yargıtay’ı tarafından geliştirilmiştir. Teori
Al. CMK m.55 II de yer alan öğretme yükümlülüğünün ihlaline ilişkin bir dava-
da gerçekleştirilmiştir. Teoriye göre delilin elde edilmesi ile gerçekleşen hukuka
aykırılığın sanık haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine bakılmalıdır. Teori ihlalin hak
alanına müdahalenin önemli mi, az önemli mi yoksa önemsiz mi olduğunu in-
celer. Sanığın hakları önemli bir şekilde ihlal edilmiş ise hukuka aykırı delil dos-
yadan çıkarılmaktadır. İhlal ikinci derecede kalmış ve sanık hakları bakımından
önem taşımamakta ise delil hukuka aykırı olmasına rağmen kullanılmaktadır. Bu
değerlendirme yapılırken ihlal edilmiş olan normun kimin yararına konmuş ol-
duğuna bakılır. Bu çerçevede değerlendirme üç noktada yapılır: -İhlal edilen nor-
mun muhakemede koruduğu menfaat; -Normun konulmasındaki amaç; -Gerçek-
leşmiş bulunan ihlalin sanığın hukuki durumunda meydana getirdiği sonuçlar.”
Veli Özer Özbek, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Yasakları”, Alman Türk
Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, C.II, Ed: Eric Hilgendorf/Yener Ünver, İstanbul,
Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 2010, s.919, 920.