378 / 533
TBB Dergisi 2014 (111)
Murat Volkan DÜLGER
377
ği problemine ilişkin kararlar vermiştir
192
. Bu problemi çözebilmek için
BGH, sanığa atılı suçlamanın önemi ve hukuka aykırı olan unsurlar
gibi davanın içinde bulunduğu koşulları göz önünde bulundurmak-
tadır. BGH, 34 BGHSt 362 sayılı davada, şimdiki davada olduğu gibi,
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CCP) 136a maddesine aykırı olarak
cebir (baskı/zorlama) bulunduğunu tespit etmiştir. Sanık, polis ile iş-
birliği yapan bir başka sanık ile birlikte hücreye hapsedilmiştir. Sanık,
gerçekleştirdiği hırsızlığı diğer sanığa açıklamıştır. Böylece bir başka
iddia makamı tanığı bulunmuştur. Mahkeme bahsedilen tanık beyanı-
nın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Efektif bir kovuşturma
ve suçun önlenmesine ilişkin olarak BGH tek bir yasadışı davranışın,
tüm yargılamayı engellememesi gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca tanığın
başka türlü tespit edilemeyeceği sonucuna varılmasının da neredey-
se mümkün olmadığı ifade edilmiştir. CCP m.136a/3; yalnızca icbar,
tehdit ve hile yasağı ihlallerinden elde edilen ifadelerin delil niteliği-
ni haiz olmadığını ortaya koymaktadır. Bu sebeple, ifadelerin dolaylı
sonuçlarının genel olarak kabul edilemez olduğunun söylenmemesi
gerektiği belirtilmiştir
193
.
Bunlara ek olarak Alman hukuku öğretisinde bu olayda ya da
patlayacak olan bombanın yerini bilen teröristin ifadesinin alınması
sırasında, polis tarafından uygulanan işkence ve insanlık dışı veya
aşağılayıcı muamelenin, üçüncü kişi yararına zaruret hali veya meşru
müdafaa olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirten yazarlar bulun-
maktadır
194
. Ancak bu gibi istisnai olaylarda, işkence yasağının istis-
nai olarak kabul edilmemesinin Almanya’da hala tartışmalı olduğu;
en azından bu gibi olaylarda işkencenin uygulanmasını kabul eden
Brugger’in görüşünün bir çok Alman devletler hukuku ve ceza huku-
ku bilim adamı tarafından benimsenmediği ve aynı zamanda çoğun-
luğun bu görüşe karşı çıktığı ifade edilmektedir. Bu sorunun Almanya
açısından artık hukuki bir problem olmaktan çıkıp, hukuki araçlarla
çözülemeyen ahlaki bir sorun olduğu da ifade edilmektedir
195
. Ayrıca
192
29 BGHSt 244; 32 BGHSt 68; 34 BGHSt 362.
193
Ast, s.1404.
194
Brugger, s.167 vd.
195
Walter Perron, “İşkenceye Dönüş – Özgürlükçü Hukuk Düzeni Tehlikede Mi?”,
Dünyada ve Türkiye’de Ceza Hukuku Reformları Kongresi (26 Mayıs – 4 Haziran
2010), C.II, Ed: Adem Sözüer, İstanbul, XII Levha Yayıncılık, 2013, s.1626, 1627.