TBB Dergisi 111. Sayı

TBB Dergisi 2014 (111)

Murat Volkan DÜLGER

379

mediğini kaydetmektedir. Ancak Bölge Mahkemesi, duruşmanın ba-

şında başvurucunun talebini reddetmekle, soruşturma makamlarının

başvurucunun Sözleşmenin 3. maddesine aykırı muamelenin süren et-

kisi altında verdiği ifadelerin bir sonucu olarak topladıkları bulguların

kabul edilmemesi talebini de reddetmiştir

199

AİHM’in Gäfgen yargılamasının BGH’nin yukarıda anılan kararı

ile benzerlikler taşıdığı ve aynı doğrultuda olduğu ileri sürülmüştür.

Zira reddedilen deliller, temel bir insan hakkı ihlali sonucunda bulun-

muştur. Buna karşın 27 BGHSt 355 sayılı davada ise BGH hukuka ay-

kırı delillin uzak etkisini kabul etmiştir; zira anayasal bir hak olan ha-

berleşme özgürlüğü ihlal edilmiştir

200

. Ancak bu karar incelendiğine,

sanığa yüklenen suçun önemli bir ağırlıkta olmadığı görülmektedir

201

Bu ise bize dışlama kuralının cezanın ağırlığının ve toplumdaki etki-

sinin önemsiz olduğu davalarda rahatlıkla uygulandığını, bunun tersi

durumlarda ise bu kuralın uygulanmadığını ve temel bir insan hakkı

ihlalinin olduğu durumlarda dahi hukuka aykırı yoldan elde edilen

delilden yola çıkılarak elde edilen delillerin yargılamada rahatlıkla

kullandığını düşündürtmektedir.

Yukarıdaki paragrafta atıf yapılan Schenk ve Khan davalarına da

-bu hususta belirleyici kararlar olması nedeniyle- değinmekte yarar

bulunmaktadır. Schenk v. İsviçre davasında, başvurucu ile üçüncü kişi

arasında yapılan konuşmaların İsviçre ceza yasasına ve diğer yasalara

aykırı olarak kayda alınmasına rağmen bu delillerin kabul edilmesi

suretiyle başvurucu suçlanmıştır. Çünkü bu davada şu nedenlerle tüm

yargılamanın adil olmadığı kabul edilmemiştir: İlk olarak, savunma

hakkı ihmal edilmemiştir. Özellikle savunmanın, hem kayıtların öz-

günlüğüne hem bunların delil olarak kabulüne itiraz etme ve hem de

bu kayıtlarda yer alan konuşmaları teşvik eden üçüncü kişiyi ve polis

memurunu sorgulama imkanı olmuştur. İkinci olarak söz konusu ka-

yıtlar mahkumiyetin dayandığı tek deliller değildir. Schenk v. İsviçre

kararı Khan v. Birleşik Krallık kararında da uygulanmış ve yine benzer

şekilde 6. maddenin ihlalinin olmadığı tespit edilmiştir. Bu davada,

199

Gäfgen v. Almanya, §172.

200

Aksine, AİHM, AİHS m.8 ihlalinin yer aldığı davalarda, elde edilen delillerin ka-

bul edilebilir olduğunu saptamıştır. Bkz: Schenk v. İsviçre, §46-49; Khan v. Birle-

şik Krallık, §38-40.

201

Ast, s.1404.