393 / 533
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gäfgen Kararı Bağlamında Ceza Muhakemesinde ...
392
III. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edilmediği Kararı: Hukuk ile
Hakkaniyet Arasında Kalan Terazi
MG’nin esas amacı, reddedilen delillerin dışlandığı bir ceza dava-
sında yeniden yargılanma hakkı elde etmektir. MG bu nedenle mahke-
me önünde ikrarda bulunmuş, ikrarına rağmen cezası en ağır şekilde
verilince AİHM’e başvurmuştur. Sonuçta Mahkeme, Sözleşmenin 6.
maddesi uyarınca Frankfurt Bölge Mahkemesi’nin MG’nin adil yargı-
lanma hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır. Böylelikle MG’nin
bu çabası boşa çıkmıştır. Ancak MG’nin bu çabasını gören Mahkeme-
nin, bunu engellemek için mi yoksa gerçekten bu şekilde olduğu için
mi bu kararı verdiği bize göre tartışmaya açıktır. Bize göre gözleri ka-
palı hareket etmesi gereken adalet tanrıçası, bu kez “hakkaniyeti sağla-
mak düşüncesiyle” yanılmıştır. Bu da bize kurmuş olduğumuz adalet
sistemin ulusal üstü seviyede dahi kırılganlığını göstermektedir.
Mahkemenin kararının oy çokluğuyla alındığı, çoğunluk görüşü-
nün karşısında azınlık görüşünün de karşı oy görüşü olarak karara
alındığı görülmektedir. Bu karşı oy görüşü, kararın analitik incelemesi
açısından son derece önemlidir; zira çoğunluk görüşünün bakış açısını
sağlam dayanaklarla sarsan bir görüş olarak kararda yer almaktadır.
Mahkemenin kararında eleştiri konusu yapılacak ilk husus,
MG’nin mağduriyetinin devam edip etmediği noktasındadır. Mahke-
me, polislere yetersiz de olsa ceza verilmesi ve kariyerlerinin etkilen-
mesini gözeterek, başvurucunun mağduriyetinin giderildiğine karar
vermiştir. Oysa böyle bir olayda mağduriyetin gerçek anlamda gide-
rimi faillere ceza vermek değil, hukuka aykırı yolla elde edilen delille-
rin dışlanması suretiyle olurdu. Nitekim bu husus Yargıçlar Tulkens,
Ziemele ve Bianku’nun farklı görüşlerinde belirtilmiştir. Bu bağlamda
cezanın kendisinin de temel hak ve özgürlükler için bir tehdit olduğu
gerçeğin örtülmesi pahasına cezanın temel hak ve özgürlükleri koru-
ma amacına hizmet ettiği hallerde, ceza hukukunun temel bir prensi-
bi olan
ikincillik (subsidiarity) ilkesi
nin gözden kaçırılmaması gerekir.
Cezalandırma silahını kullanmanın, sadece tehlikede olan menfaatleri
veya değerleri korumak için başka vasıta bulunmaması halinde, kabul
edilebilir olduğu unutulmamalıdır. Somut olayda polisler aleyhinde