TBB Dergisi 111. Sayı

TBB Dergisi 2014 (111)

Murat Volkan DÜLGER

395

edilmişti. Uyuşturucunun içinde bulunduğu küçük çanta, şüpheliye

zorla kusturucu bir ilacın verilmesi ve buna bağlı olarak şüphelinin kus-

ması sonucu ele geçirilmişti. Söz konusu kararda Mahkeme, Sözleşme-

nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilen delilin kullanılması kural

olarak dışlamamıştır; ancak olayın özelliklerini dikkate alarak karar ver-

meyi tercih etmiştir. Buna karşın Mahkeme, kötü muamelenin işkence

boyutuna ulaşması halinde, bu tür delillerin “ispat değeri ne olursa ol-

sun hesaba katılmaksızın bir mağdurun suçluluğunun ispatında daya-

nılamayacağına” işaret etmektedir

236

. Buna ek olarak, kötü muamelenin

derecesi ne olursa olsun Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde

edilen tanıklık, yargılamayı adil olmayan hale gerektirmektedir. Sonuç

olarak Mahkeme, Gäfgen v. Almanya davasında verdiği kararda açıkça

görüldüğü üzere tanıklığın kendisi ile böyle bir tanıklık neticesinde elde

edilen maddi deliller arasından ayrım yapmıştır

237

Görüldüğü üzere Mahkeme, yukarıda da belirttiğimiz üzere, hu-

kuka aykırı delil, yasak ağacın meyvesi kuramı ve delil değerlendir-

me yasakları konusunda net bir tavır sergilemekten kaçınmaktadır.

Bu açıkça eleştirilmesi gereken bir tavırdır. Nitekim bu konuda Sayın

Ünver ve Sayın Hakeri’nin aşağıda alıntıladığımız görüşlerine katıl-

mamak mümkün değildir:

“…Keskin çizgilerle hukuka aykırı delilden ne anlaşılması gerektiği ve

bunu kullanıp kullanılmayacağını açıkça belirterek, taraf ülkelerin yargı ma-

kam ve kişilerini ileriye dönük olarak net göstergelerle yönlendirmek yerine,

bu konuda suskun kalmak, bütün olarak yargılamanın adil olup olmadığını

değerlendirmek, savunma hakkına riayet edip edilmediğini gözeterek belirsiz

bir alan bırakmakta ve böylece uygulamalar sonrası vakıa önüne geldiğinde

somut olaya dayalı olarak dosyadaki verilere göre bazen bazı gerekçelerle hu-

kuka aykırı delilin kullanılabileceğine yeşil ışık yakmaktadır. Bu kabul edile-

bilir bir tutum ve yaklaşım değildir. Şüphesiz somut olayın içinde bulunduğu

şartlara bakmak gerekliliği noktasında İHAM haklı olmakla birlikte, hukuka

aykırılık kavramının kapsamı ve bunun delil ve ispat hukuka etkisi bakımın-

dan daha net ve açık kurallar önerilmesi çok gerekli ve daha yerinde bir hu-

kuksal tutum olurdu”

238

236

Jalloh v. Almanya, §105.

237

Buyse, s. 1599, 1600.

238

Ünver/Hakeri, s.184.