403 / 533
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gäfgen Kararı Bağlamında Ceza Muhakemesinde ...
402
ka aykırı delil ve delil yasakları konusuyla ilgili özellikle Amerikan
ve Alman hukuk öğretisi ile Avrupa İnsan Hakları Hukukuna ilişkin
çalışmalarda yer aldığı gibi ayrıntılı açıklamaların ülkemiz öğretisinde
bulunmadığını görmekteyiz. Ancak bu husus bir başka çalışmamızın
konusunu oluşturduğu için burada ayrıntıya girmeyi tercih etmiyo-
ruz. Ülkemiz açısından Alman hukukundan farklı olan en önemli hu-
susun ise 1982 Anayasasının 38. maddesiyle kamu görevlisi olmayan
üçüncü kişiler tarafından da hukuka aykırı yollarla delil elde etmenin
yasaklanmış olduğunu söyleyebiliriz
253
. Böylelikle ülkemiz hukuk dü-
zeninde, Alman hukukunda olduğu gibi kişi bakımından ayrım bu-
lunmamaktadır. Hukuka aykırılığı yapan kim olursa olsun elde edilen
delilin ve bunlardan yola çıkılarak elde edilen delilin kullanılmaması
gerekir. Ancak bu çalışmanın konusu oluşturan kararda tartışma ko-
nusu yapılan diğer hususlar ülkemiz öğretisi ve uygulaması açısından
da tartışmalıdır.
Bir insan olarak somut olayın şartlarının çok zor olduğunu, bu-
nun hem polisler hem JM’nin ailesi ve hem de suçtan uzak duran sıra-
dan insanlar için şok edici bir durum olduğunu kabul ediyoruz. Hele
hukuk eğitimi almamış bir insanın MG gibi bir katil hakkında
“onun
hiçbir korumaya hakk
ı yok, çocuk katiline ne ceza gerekiyorsa o veril-
sin” ifadesini kullanmasını son derece olağan buluyoruz
254
. İşte tam
da burada hukuk kurallarının genel geçerliği, somut olayı değil soyut
kullanılamayacağı, başkaca bir delil ya da ikrar olmadığı için suçlamaya yeterli
delil olmadığı, bir an için ikrar olsa dahi hukuk aykırı elde edilen bir delile daya-
nılarak elde edilen bu ikrarın delil değerinin olmadığı ayrıca başka delillerle des-
teklenmediği için de kullanılamayacağı belirtilerek Cumhuriyet Başsavcılığının
tebliğnamesinin reddine karar verilmiştir (Sahte rakı kararı olarak bilinmektedir).
253
(Ek fıkra: 4709 - 3.10.2001 / m.15) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil
olarak kabul edilemez.
254
Nitekim Alman hukukçu Prof. Dr. Walter Perron bu konuda kaleme aldığı maka-
lesinde “o zamanlar bu olay hakkında konuştuğum tüm kişiler, kendiliğinden ve
içtenlikle Daschner’in yerinde olsalardı, farklı davranmayacalarını açıkladılar…
Başlangıçta, bu olaydaki işkence tehdidini doğru kabul eden sesler açık bir şe-
kilde ağır basıyordu. Hatta bir çoğu Daschner’in bir madalya alması için teklifte
bulunmak istediler. En geç mahkeme yargılamada Daschner’e karşı açık ifadeler
bulduğunda ve polisin tutumu sadece hukuka aykırı olarak değil, aynı zaman-
da ağır insan onuru ihlali olarak nitelendiridliğinde, atmosfer tersine döndü ve
extrem olaylarda işkence tehdidi ve uygulamasına izin verilmesine yönelik özel
düzenlemelerin getirilmesi talepleri söylenmemeye başlandı.” demektedir. Bkz:
Perron, s.1622.