227 / 413
İşkence Nedeniyle Açılan Tam Yargı Davalarında Danıştay Ölçütleri
226
Bununla birlikte, yukarıda belirtilen düzenlemenin, işkenceyi
önlemede yetersiz olduğu ve etkili bir tedbir olarak değerlendirileme-
yeceği savunulmaktadır. SANCAR, AİHM’in, esas olarak failin değil
ihlal vak’asının saptanması üzerine kurulmuş bir yargılama süreci
içinde karar verdiğini, yalnızca devletin davalı olarak gösterilebilme-
sinin de, Sözleşme sisteminin failden çok ihlale neden olan fiilin sap-
tanması fikrine dayandığının hem göstergesi hem de olağan sonucu
olduğunu; bu haliyle de failin, daha doğrusu rücu edilecek persone-
lin AİHM kararına bakılarak belirlenmesinin, çoğu zaman mümkün
olmayacağını ifade etmektedir
153
. SANCAR’ın bu düşüncesine karşın,
söz konusu düzenleme, kamu görevlilerinin işkenceye başvurmalarını
caydıracağından kuşkusuz isabetli olmuştur.
Öte yandan, anılan Kanun maddesiyle ilgili bir diğer husus da
rücu hakkının
“saklı”
olduğunun ifade edilmesi nedeniyle, idarenin
takdir yetkisinin bulunup bulunmadığıdır. AKYILMAZ; bu madde-
nin, yalnızca üçüncü kişi açısından davalıyı göstermediği, aynı za-
manda personelin sorumluluğunu da düzenlediği; ayrıca maddenin
gerekçesinde personelin verdiği zarardan dolayı sorumluluğunun de-
vam ettiği ifade edildiğinden, buradan çıkan anlamın idarenin rücu
konusunda takdir yetkisinin olmaması gerektiği görüşündedir
154
.
Danıştay, işkence ile ilgili olarak açılan tam yargı davalarında
Anayasa’nın 129/5. maddesini
“kişisel kusur”
ve
“görev kusuru”
kavram-
larıyla birlikte değerlendirdiğinden
155
, bu noktada
“kişisel kusur”
ve
“görev kusuru”
kavramlarını açıklamak yerinde olacaktır.
Rücunun dayanağı olan Anayasanın 40/2 ve 129/5 hükmü ile 657
sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca rücu, ancak kişisel kusurun var-
lığı halinde mümkündür
156
. Kamu görevlilerinin hizmetle ilgili olma-
lenmesi ve Kamu Görevlisine Rücu Sorunu”
, Yargıtay Dergisi
, S:1-2, C:36, Y:2010,
s.98.
153
Yalçın Sancar Türkan, “İşkence Yapan Kamu Personeline Rücu Sorunu”,
Ankara
Üniversitesi SBF Dergisi
, Ekim Aralık 2002, s.160.
154
Akyılmaz Bahtiyar, “İdare Hukukunda Kamu Görevlisine Rücu Sorunu”, Prof.
Dr. Fikret Eren’e Armağan, Yetkin Yayınları, Ankara 2006, s.1046.
155
Danıştay 10.D., 06.02.2009, E:2006/1212, K:2009/652, Danıştay UYAP Bilişim Sis-
temi.
156
Akyılmaz Bahtiyar, “Kamu Zararı ve Kamu Zararında Rücu,”,
İstanbul Üniversite-
si Hukuk Fakültesi Mecmuası
, C:LXIX, S:1, 2011, s.73.