310 / 413
TBB Dergisi 2014 (112)
Halil İbrahim DURSUN
309
bireysel başvuru kapsamındaki tüm haklar bakımından yerleşmiş bir
içtihadı yokken neye göre davranmalıdırlar? Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’ni ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarını
dikkate alabilecekler midir? Bu sorulara cevap verebilmek için, Ana-
yasanın 90. maddesinin 5. fıkrası üzerinde yapılan tartışmalara geniş
olarak yer verilecek ve özellikle genel mahkemelerin AİHM içtihatla-
rını takip etmesinin önemi üzerinde durulacaktır.
AİHS’e taraf devletlerin hemen tümünde Sözleşme, bir yandan
uluslararası hukuk çerçevesinde koruma sağlarken, öte yandan iç
hukukun parçası haline geldiğinden ulusal mahkemeler ile tüm yet-
kili kamu kurumlarının AİHS hükümlerini uygulaması bir zorun-
luluk haline gelmiştir.
49
Bir ulusal yargıcın ya da kamu görevlisinin
Sözleşmedeki güvencelerin nasıl tatbik edileceği konusuna en iyi
yaklaşımı bulabilmesinin yolu, AİHM’in içtihatlarının incelenmesi
olacağından,
50
hakimlerin AİHM içtihatlarını takip etmesi gerekecek-
tir. Çünkü AİHS’in metni, AİHM’in onlarca yıldır geliştirdiği içtihat
hukuku dışında okunamaz.
1. Anayasa’nın 90. Maddesinin Amacı
Mahkemeler dahil olmak üzere ülkenin yetkili mercileri, AİHS ve
içtihat hukukuyla çelişen herhangi bir ulusal yasa karşısında, AİHS’e
öncelik tanımak zorundadır. Bu durumun bizim pozitif hukukumuz-
daki yansıması, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasının 1. ve 3. cüm-
lelerinde yer almaktadır. Buna göre:
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş
milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. … Usulüne göre yürürlüğe
konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla ka-
nunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuş-
mazlıklarda milletlerarası andlaşmalar esas alınır.”
Maddenin gerekçesinde
ise:
“Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin
milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya
çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki
49
Aisling Reidy, İşkencenin Yasaklanması -Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
3.maddesinin uygulanmasına ilişkin kılavuz-, İnsan Hakları El Kitapları sayı:6, s.5
50
Jim Murdoch, Düşünce Vicdan ve Din Özgürlüğü -Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 3.maddesinin uygulanmasına ilişkin kılavuz-, İnsan Hakları El
Kitapları sayı:9, s.5