TBB Dergisi 113. Sayı

TBB Dergisi 2014 (113)

Özgür KÜÇÜKTAŞDEMİR

suç işlendiğinde sosyal sözleşmeyle varılan anlaşma ihlal edilmekte ve

fail de bu nedenle cezalandırtmaktadır.

145

Rouessau’ya göre, kişiler kendi güvenliğini sağlamak için toplu-

mun diğer bireyleriyle toplumsal bir sözleşme yapar ve devleti oluş-

tururlar. Kişi, sosyal sözleşmeye katılarak bu sözleşmeyi ihlal ettiği

takdirde cezalandırılabileceğini kabul etmiş ve bu yetkiyi de topluma

vermiştir.

146

Fichte

(1762-1814)

147

, hukukun toplumsal bir sözleşmeden doğ-

duğuna inandığından “insanın asli/temel hakları” düşüncesini geliş-

tirecektir.

148

Fichte’ye göre suç hukuk düzeninin birliğine bir saldırıdır

ve devletin bu saldırının etkilerini gidermesi gerekir. Bu nedenle ve

Fichte bireysel özgürlüğe çok önem verdiğinden, kuramındaki devlet,

cezalandırmak yerine eğiterek insanların toplum sözleşmesine uyma-

sını sağlar.

149

3-Kefaret Teorisi ve Alman İdealistleri

Kant, mutlak adalet teorisini savunmuştur. Kant, kategorik buy-

ruk çiğnendiğinde insanın pratik usunun bunun bir cezayı gerektir-

diğini hatırlatacağını, cezanın salt kötü bir nesne olarak kendi adına

gerekli görülmesi gerektiğini söyleyecektir.

150

Kısacası, pratik us, kişi-

nin, ceza ile kusurunun kefaretini ödemesi gerektiğini buyurur. Bu

nedenle de cezalandırma, mutlak ve kategorik bir zorunluluktur.

151

Hegel (1770-1831)

152

, her ne kadar Romantik düşünce akımları dö-

145

Soyaslan, s.65

146

Dönmezer/Erman, s.54-55

147

Kant’ın kategorik buyruğu yerine vicdan kelimesini koymuş ve toplumdaki

bireylerin birbirileri arasındaki ilişkinin, rasyonel bir varlık olarak diğerlerinin

özgürlüklerini tanıdıkları oranda hukuka dayanacağını belirtmiştir.(Duning,

s.199) Fichte, aynı zamanda, özgürlüğün bireysel değil toplumsal da bir gerçek

olduğunun altını çizecek, Herakleitos’dan sonra diyalektik yöntemi kullanan ilk

düşünür olacaktır.(Hançerlioğlu; s.256 vd)

148

Gökberk, s. 375

149

Carl Von Bar,History of Continental Criminal Law, The Law Book Exchange,

USA, 1999, s.424 vd.

150

Kant, Pratik Usun Eleştirisi, 5.Baskı, Say Y., İstanbul, 2001, s.65 vd.

151

Dönmezer/Erman, s.58,59

152

Hegel, insanın doğal durumunda, özgürlüğün dolaysız bir şey olmayıp kazanıl-

ması gereken bir şey olduğunu düşünmekte, doğal durumun aslında dizginlen-

memiş içgüdüler ve şiddetten oluştuğunu, bununsa en başta devlet tarafından