TBB Dergisi 114. Sayı

TBB Dergisi 2014 (114)

Candan ALBAYRAK ZİNCİRLİOĞLU

doğması nedenine dayanılarak yapılan fesihlerde, gerçekten işgücü

fazlalığının doğup doğmadığının araştırılmasına karar vermektedir.

TTK. m. 153/f.1,

“Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik

kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden

devralan şirkete geçer”

hükmüne yer vererek, devrolunan şirketin yap-

tırdığı tescilin külli halefiyet ve birleşme bakımından kurucu etkisini

hükme bağlamıştır. Birleşme tescil ile gerçekleşmekte yani hukuken

geçerlilik kazanmaktadır. Birleşmeyi hukuken geçerli kılan, devrolu-

nan şirketin birleşme kararını tescil ettirmesidir. Burada tescilin ku-

rucu etkisi

söz konusudur. Devralan şirketin birleşme kararını tescil

ettirmesinde ise tescilin açıklayıcı etkisi

söz konusudur. Tescil, dev-

rolunan malvarlığının kendisine gelmiş olduğunu bildirmektedir.

2013/17315 E. ve 2013/12526 K. gereğince, “İşletmesel kararın amacı ve içeriğini

belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin

feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel

kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, ge-

çerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı,

sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri

nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini

ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır” (Çalışma ve Toplum, Ekono-

mi ve Hukuk Dergisi, 2013/4, S. 39, s. 424-428); aynı yönde bkz. Yarg. 22. HD.

14.06.2013 T., 2013/13503 E. ve 2013/14394 K. (Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve

Hukuk Dergisi, 2013/4, S. 39, s. 614-616); Yarg. 9. HD. 02.06.2008 T., 2007/37513

E., 2008/13798 K. (Şahin Çil, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, 9. Hukuk Dairesi

2008-2009-2010 Yılları, 2. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2010, s. 169-173). Sonuç

olarak, doktrin ve Yargıtay tarafından kabul edildiği gibi, işletmesel kararın ama-

cını ve içeriğini belirlemekte özgür olan işverenin, işletmesel kararı uygulamak

için aldığı önlemin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtla-

ması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, işverenin, işletme, işyeri ve işin gerekleri

nedeniyle aldığı fesih kararında işyerinde işgücü fazlalığı meydana geldiğini ve

feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtlaması gerekmektedir (Bakırcı, s. 125; Alpagut,

İşyerinin Devri, s. 135 vd.).

Yarg. 9. HD. 11.12.2006 T., 2006/24963 E. ve 2006/32630 K. (Çalışma ve Toplum,

Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2007/2, S. 13, s. 198-199).

Tescil edilecek husus ancak sicile kayıtla doğuyorsa tescil kurucudur. Örneğin

ticaret şirketlerinin kuruluşu (TTK. m. 232, 317, 355, 588, Koop K. m. 7), ticaret şir-

ketlerinin birleşmesi, bölünmesi ve tür değiştirmesi (TTK. m. 153, 179, 189) (Bah-

tiyar, Ticari İşletme, s. 172-173; ayrıca bkz. Arkan, s. 250-251).

Zaten doğmuş, varlık ve geçerlilik kazanmış olan bir husus sonradan sicile bildi-

riliyorsa, tescil açıklayıcıdır. Örneğin, ticari işletmenin TTK. m. 40/I uyarınca tes-

cili, tacir sıfatının kazanılması yönünden açıklayıcıdır. Yani işletme sicile kayıtlı

olmasa dahi, sahibi olan gerçek kişi, kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesiy-

le tacir sıfatını kazanır (TTK. m. 12/I) (Bahtiyar, Ticari İşletme, s. 172; ayrıca bkz.

Arkan, s. 250-251).

TTK. m. 153 gerekçesi.