372 / 497
TBB Dergisi 2014 (114)
Saim ÜYE
371
lanıyorlarsa, gündelik dil felsefesinin bizi hukukun gerçeklikte cebir
kullanımından ibaret bulunduğu, en azından onun varlık biçimlerin-
den birinin bu olduğu sonucuna ulaştırması gerekecektir. Böyle bir
olasılığı dışlamak için, teorisyence icat edilenler dışında, hiçbir neden
yoktur.
28
Resmi görevlilerin ikincil kurallara yönelik tavrının sıradan va-
tandaşlardan farklılığını anlatmak üzere Hart, “eleştirellik” kavra-
mına müracaat eder. Vatandaşlar, Hart’a göre, genel olarak birincil
kurallara, diğer olası nedenlerin yanısıra, sadece “kendisi için” de
itaat edebilirler; resmi görevliler ise ikincil kurallara yönelik olarak
“eleştirel düşünümsel” bir tavır sergilerler, yani başka resmi görevli-
lerin de onlara uymalarını beklerler ve sapmaları eleştirirler. Burada
birincil kuralların vatandaşın ne yapacağına ve ne yapamayacağına
dair sınırlayıcılıkları ile ikincil kuralların resmi kişilere yetki verişi
zıt konumlarda bulunur. Diğer yandan Hart, özel hukuk işlemlerine
girişen vatandaşların bu işlemleri düzenleyen yasal kurallara yönelik
durumlarının da “itaat” olarak adlandırılamayacağını söyler. Böylece
birincil kuralların emretmekten ziyade (vasiyetname düzenlemekle il-
gili olanlar gibi) yetki veren kısmı ile resmi görevlileri muhatap alan
(onlara yetki veren) ikincil kurallar ortak bir alana yerleşir. O halde bu
durumlarda sıradan vatandaşların, kendilerine yetki veren kuralları
birer emir olarak değil, birer “ortak davranış standardı” olarak gör-
düklerini düşünebiliriz. Zira Hart resmi görevlilerin ikincil kurallarla
ilgili tavırlarını betimlerken, onların bu kuralları ihlal etmeleri duru-
munda diğerleri tarafından eleştirildiklerini, hatta kararlarının başka
makamlar tarafından hükümsüz sayıldığını belirtir. Ancak aynı du-
rumun özel hukuk işlemi yapan vatandaşlar için de söz konusu oldu-
ğu açıktır. Bir vasiyetname, ilgili kurallara uygun düzenlenmemişse,
potansiyel mirasçıların talebi üzerine hükümsüz sayılabilir. Eğer ilk
durum bir “ortak davranış standardının benimsenmesi” olarak nitele-
niyorsa, ikinci durum da böyle nitelenebilir. Tam bu noktada “eleştirel-
lik” meselesi devreye girer. Eğer bir kuralı “ortak davranış standardı”
yapan şey, başkalarının da ona uymalarının istenmesi, ondan sapma-
ların eleştirilmesi ve hatta yapılan işlemin sonuç doğurmamasının
sağlanması ise, aynı durum özel hukuk işlemlerinde de görüldüğüne
göre, orada da bu anlamda bir eleştirellik söz konusu olmalıdır. Yani
28
Edgeworth, s. 120.