374 / 497
TBB Dergisi 2014 (114)
Saim ÜYE
373
açık değildir. Gündelik dilde böyle dendiğini saptadığımızı da düşü-
nürsek, aksi sonuca ulaşmak, ancak hukuk düzeninin soyguncu çete-
sinin düzeninden farklı olduğunu söyleyen, önceden kabul edilmiş bir
tanım sayesinde mümkün olur. Ancak bildiğimiz üzere Hart önceden
belirlenmiş bu tür net tanım arayışlarına karşıdır.
Joseph Raz, Hart’ın “tanıma kuralı” kavramına açıklık getirmeye
çalışırken, tanıma kuralını benimseyen ve uygulayan bir resmi görev-
linin, bunu ahlaki nedenlerle yapmasının zorunlu olmadığını belirtir.
Resmi görevli, yaptığının neden meşru sayıldığı üzerine düşünmeksi-
zin veya sadece işini yapmakta olduğunu düşündüğü için ya da başka
basit nedenlerle, ilgili kuralı uyguluyor olabilir. Hatta resmi görevli-
nin bir anarşist olması da mümkündür. Bir anarşist, Raz’a göre, çoğu
zaman kurallara uygun davranmasının kendisine kritik durumlarda
uymama olanağı sağlayacağını ümit ederek yargıçlık yapıyor olabilir.
32
Ehrenberg, bundan esinlenerek, kuralları Hart’ın ileri sürdüğü
anlamda kabullenmeyen bir resmi görevlinin varlığının Hart’ın teori-
si için sorun oluşturduğunu ileri sürüyor.
33
Bir yargıcın veya bir grup
yargıcın, hukuka tamamen negatif bir anlam yüklememekle birlikte,
tehlikeli durumlardaki koordinasyon gereği gibi basit sağduyusal du-
rumlar haricinde, hukukun kendi başına yükümlülük yaratamayaca-
ğına inandığını, bu tür durumları salt güç kullanımı olarak gördüğü-
nü düşünelim. Sistemin anahtar konumlarında bulunan yargıcın veya
yargıçların bu düşüncede olduklarını varsayalım.
34
Sorun bu kişilerin
bu tavırlarının, yine de başkaları üzerinde hukuki yükümlülük ya-
ratıp yaratamayacaklarıdır. Anahtar konumda bulunmakla birlikte,
yaptıklarının başkaları üzerinde sağduyusal nedenlerle örtüşenler
haricinde bir yükümlülük doğurduğuna inanmayan, dolayısıyla ku-
ralları içsel bakışla benimsemiş olmayan, ama yine de işini yapan bir
yargıcın varlığı Hart’ın teorisi için sorun doğurur.
35
32
Joseph Raz, Practical Reasons and Law, Princeton U. P., 1990, s, 148.
33
Ehrenberg, s. 89.
34
Yazar “resmi görevli” ifadesinin sadece kavramsal olarak inşa edildiğinin ve
anahtar konumda bulunanların bu düşüncede olmadıklarının kavramsal düzey-
de kabul edildiğinin belirtilmesi halinde, teorinin sosyal pratiğe dayalı oluşunun
artık ileri sürülemeyeceğine işaret ediyor. Yani, pratiğe sadık kalınacaksa, “resmi
görevli” sayılma koşullarının teorisyen tarafından değil, hukuk pratiği tarafından
belirlenmesi gerekir. Bunun uç bir varsayım olmadığını göstermek üzere yazar,
İzlanda’da (Reykjavik) 2010 Mayıs’ında bir anarşistin belediye başkanı olarak
seçilişine atıf yapıyor. Ehrenberg, s. 97, 98.
35
Ehrenberg, s. 98.