sayi115

TBB Dergisi 2014 (115)

Ömer ÖMEROĞLU

Fizik kimliğinin tespiti konusundaki kararını savcının yeniden göz-

den geçirerek kendisinin değiştirmesinin mümkün olabileceği görü-

şündeyiz. Çünkü, kendi kararında hata olduğunu ya da fizik kimlik

tespitinin koşullarının oluşmadığını fark eden savcının bu kararını

geri alabilmesi doğal ve muhakeme sürecine de uygun olacaktır. Bu

nedenle savcının fizik kimliği tespiti konusundaki kararına karşı bir

kanun yolu mevcut bulunmamakla birlikte savcıdan bu kararını yeni-

den gözden geçirmesi ve değiştirebilmesinin istenmesinin mümkün

olduğu düşüncesindeyiz.

Açık bir düzenleme olmadıkça mahkeme kararlarına karşı itiraz

yoluna gidilemeyeceğinden, mahkemenin bu konudaki kararının an-

cak asıl hükümle birlikte temyiz ve istinaf yollarıyla hukuksal dene-

time tabi tutulabileceği düşüncesindeyiz. Temyiz yolunda asıl kararla

birlikte mahkemenin vermiş olduğu fizik kimliğinin tespitine ilişkin

kararın yalnızca hukuksal denetimi yapılabilirken, ülkemiz açısın-

dan Bölge Adliye Mahkemeleri faaliyete girdiğinde ( bu mahkemele-

rin görev alanına giren konularda), istinaf yoluyla bu kararların hem

hukuksal hem maddi denetimi yapılabilecektir

. CMK bünyesinde

düzenlenmiş bulunmakla birlikte ülkemiz açısından henüz istinaf

yolu faaliyete geçirilmemiştir. Bu sebeple mahkemenin fizik kimliğin

tespitine dair kararlarının fiilen, asıl hükümle birlikte temyiz yoluy-

la incelenebileceğini söylemek mümkündür. Burada dikkat çekilmesi

gereken bir husus bulunduğu düşüncesindeyiz. CMK savcıyı yetkili

kılmakla birlikte, ilgili yönetmelik hükümleri şüpheli ve sanığın fizik

kimliğin tespiti konusunda hakimin de karar verebileceğini belirt-

mektedir. Normlar hiyerarşisinde kanun ve yönetmelik çatışmasında

daha üst norm olan kanun hükümlerinin uygulanacağı açıktır ve bu

nedenle kendisine bu konuda talep iletilen hakimin, kendisinin değil

savcının yetkili olduğunu belirterek, normlar hiyerarşisine dayalı bir

gerekçeyle istemi reddetmesi olasıdır. Ancak, yönetmelik hükümleri-

ne dayalı olarak hakimin karar vermesi halinde, bu karara karşı itiraz

yoluna gidilebilmesi mümkün olmalıdır. Çünkü hakim kararlarına

karşı itiraz yolu esastır.

Yeni CMK düzenlemesinde istinaf klasik anlamından farklı olarak, hem olay kanı,

hem de hukuksal tanı denetimine izin vermektedir.