155 / 421
Türk ve Alman Hukuku’nda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması
154
termeden,
‘‘takdiren”
denilmek suretiyle hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi de doğal olarak hukuka
aykırı bulunmuştur.
94
Daha önce de belirtildiği gibi; hükmün açıklanmasının geri bıra-
kılmasının gerekip gerekmediği hususunda, yasada öngörülen ölçüt-
lerin, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve mahkemece her bir
suç için ayrı ayrı, hukuki gerekçeleri gösterilerek bir değerlendirme
yapılması gerekmektedir.
95
StGB’deki düzenlemeyi incelediğimiz takdirde ise; temel koşul
olarak
“cezaya hükmolunmaksızın da failin gelecekte bir başka suç işlemeye-
ceği kanaatine ulaşılması”
gerekmektedir (m.59/1).
Sanığın bir daha suç işleyip işlemeyeceğine ilişkin bu takdirin kul-
lanılması; aynı maddenin 2. bendinde belirtildiği üzere, fiile ve failin
kişilik özelliklerine yönelik bütüncül bir değerlendirilmeyi gerektir-
mektedir.
96
Fiil ve fail ile ilgili değerlendirme neticesinde, öncelikle
cezaya hükmetmeyi gereksiz hale getiren özel sebeplerin varlığının
tespiti gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirmede cezanın ertelenme-
sine ilişkin StGB’nın 56. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinin kıyasen
uygulanacağı belirtilmiştir (StGB 59/4).
56. maddede düzenlenen ve atıf yapılan bu değerlendirme kriter-
leri, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden de doğrudan
uygulandığından önem arz etmektedir. Bu kapsamda;
sanığın kişiliği,
geçmiş hayatı, suça konu fiilin koşulları, fiil sonrası tutumu, yaşam şartları ve
cezanın açıklanmasının geri bırakılmasının kişi üzerindeki doğması beklene-
cek etkileri
göz önüne alınmaktadır
97
. Bu değerlendirmenin kriminoloji
yönünden belli bir tecrübeyi gerektirdiği, uygulamada hiç de kolay
olmadığı kabul edilmektedir.
98
94
Y.4.CD., 24.2.2009, 22299-3291.
95
Yargıtay, yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleme-
yeceği konusunda, her bir suç, için ayrı ayrı durumunun değerlendirilerek bir ka-
rar verilmesi gerekirken,“işlediği diğer suçlarla birlikte değerlendirildiğinde erte-
lemeye ve CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” şeklin-
deki gerekçeyle ertelememeye ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer
olmadığına karar verilmesini hukuka aykırı olarak nitelendirmiştir.
Bkz.Y.8.CD.,
15.9.2009, 2009/7412, K.2009/11373.
96
Fischer, s.545.
97
Fischer, s.481; Helmut Pollähne, Kriminalprognostik, Berlin, 2011, s.71.
98
Pollähne, s.71.