119

TBB Dergisi 2015 (119)

Serkan AĞAR

155

kapsamı dışında tutmaya elverişli özel hukuk şekillerinin tercih edil-

mesine yol açar. Kaldırılmadıkça veya değiştirilmedikçe hukuk düze-

ninde kanun hükümlerinin mevcut şekline uyulması şarttır. Hukuk

düzeni bunların ihlâl edilmesini istemez. Kanundan kaçınmada, her

şeyden önce, kendisine uyulması zorunluluğu bulunan bir normla

bundan kaçmaya çalışan, eş anlatımla hem bu norma uymamak ve

hem de bu uymamayı gizlemek isteyen kişi ya da kişiler vardır.

Ka-

nunu dolanlı bir şekilde ihlâl etmek suretiyle kişi “

işine gelmeyen

” ka-

nun hükmünü kendi hesabına ilga eder. Kişinin ihlâlini gizleme giri-

şiminin sonuca etkili olmadığının kabul edilebilmesi için kanundan

kaçınma olarak nitelenen bu bir çeşit “

hukuki ikiyüzlülük

” ile mücadele

zorunluluğunu tanımak gerekir.

Kanundan kaçınmada taraflar, hukuk düzeninin yasakladığı hu-

kuki veya ekonomik bir sonucu elde etmek için yapılması hukuken

caiz başka bir işlem yaparlar. Böylece yasak olan sözleşme yerine do-

lambaçlı bir yolla aynı sonuca varan diğer bir sözleşme kurmuş olan

taraflar, bu suretle kanunu bertaraf etmeye yönelen kimseler olarak

kanunsuz hareket etmiş sayılır.

Ekonomik ve sosyal hayatı düzenlerken kanun koyucu lafzî un-

surlardan, yani kelimelerden yararlanır. İradesini bu unsurlarla ifade

etmek zorunda olan kanun koyucu, kişilerden de kullandığı kelime-

lere değil, bunlarla kastettiği anlama yönelik bir hareket tarzı bek-

ler.

Kanunun yasakladığı bir şeyi yapan kimse ona karşı gelmiş olur.

Oysa kanunun lafzına uyarak ruhundan sapan kişiler ondan kaçınmış

olur.

Kanundan kaçınma, o tarzda bir harekettir ki bu hareket doğru-

dan doğruya kanun hükmünü ihlâl etmemekle beraber böyle bir hük-

mün amacının gerçekleşmesini imkânsız hale getirir.

Vergi kanunları uygulamada belki de en fazla kaçınılan hukuk

kuralları olarak karşımıza çıkar. Vergi matrahını az gösterme veya

Hamide Topçuoğlu, Kanuna Karşı Hile, Doktora Tezi, İzmit, 1950, s. 3.

Topçuoğlu, a.g.e., s. 7.

Osman Fazıl Berki, Devletler Hususi Hukukunda Kanuna Karşı Hile,

AÜHFD,

1943, C. 1, S. 3, s. 409; Andreas Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.

1-2, çev. Cevat Edege, Ankara, 1980, s. 246.

Topçuoğlu, a.g.e., s. 12-13.

Paulus, D. I. 3. 29, nak. Topçuoğlu, a.g.e., s. 181.

Vetsch, Die Umbehung des Gesetzes, Zürich, 1917, s. 12, nak. Topçuoğlu, a.g.e., s.

185.