119

TBB Dergisi 2015 (119)

Talip ARAS

441

tilmiş olup buna karşın kanunun hiç bir yerinde işçinin iş güvencesi

hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih anında bulunması gereken

otuz işçi ölçütünün emredici olduğuna ilişkin bir atıf veya terim bu-

lunmamaktadır. Örneğin, kanun koyucu İş Kanunu m. 21/son’da bu

maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerinin sözleşme ile

hiçbir şekilde değiştirilemeyeceğini hüküm altına alarak bu fıkrala-

rın mutlak emredici olduğunu ve taraflar bu hususlarda işçi lehine de

anlaşsalar, kanunda düzenlendiği şekilde ifa edileceğini belirtmiştir.

Daha önce belirttiğimiz gibi işçinin iş güvencesi hükümlerinden

faydalanabilmesi için belirli sayıda işçinin çalıştığı bir işyerinde çalış-

ması gerektiğine yönelik ölçüt, küçük işletmelerin finansal açıdan iş

güvencesine ilişkin usul ve esasları kaldıracak kadar güçlü olmadıkla-

rı düşünülerek getirilmiştir. Ancak; bu ölçütün 4857 sayılı İş Kanunu

ile ondan otuza çıkarılması normla korunmak istenen küçük işveren-

ler, başka bir ifadeyle kamu düzeninin sağlanması gerekçesinin ge-

çerliliğini yitirmesine neden olmuştur.

Buna istinaden gerek doktrin

gerekse yargı kararları ile otuz işçi kapsamında değerlendirilebilecek

işçi yelpazesi oldukça geniş tutulmaya çalışılarak normun korumak

istediği amaca ulaşılması sağlanmaya çalışılmıştır. Bu sebeple, kanı-

mızca, iş güvencesine ilişkin düzenlemelerden açık bir biçimde izlen-

diği görülen işçiyi koruma amacı, bu ölçütün nispi emredici olarak

nitelenmesini gerekli kılmaktadır.

Nitekim Yargıtay’da otuz işçi ölçütüne ilişkin önüne gelen bir da-

vada şu isabetli sonuca varmıştır: “...

Taraflar arasında imzalanmış işye-

rinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi ve işçi çıkartılması

başlığını taşıyan 34. maddesinde iş akdinin feshedileceği durumlarda işyerin-

Ekonomi, Hizmet Akdinin Feshi, s.29; Süzek, s. 31-32; Çelik, İş Hukuku, s. 248-

249; Hükmün eleştirisi için Bkz. Özdemir, s. 117.

Bkz. yukarıdaki dpn. 37.

Ekonomi, Hizmet Akdinin Feshi, s.28; Süzek, s. 567; Özdemir, s. 117; Seracettin

Göktaş, “İş Sözleşmesinin İşverence Feshi ve İş Güvencesi”,

Ankara Barosu Der-

gisi

, 2008, S.1, 16-43, s.25; Mollamahmutoğlu, s. 73: “İş güvencesi kapsamına gi-

rilebilmesi için işyerinin otuz veya daha fazla işçi çalıştırılmasını öngören kanun

hükmü, nispi emredici mahiyette olduğundan sözleşmelerle daha az sayıda işçi

çalıştıran işyerlerinin iş güvencesi kapsamına alınması mümkündür”. Otuz işçi

koşulunun nispi emredici olduğu sonucuna hükmün amacından yola çıkılarak

ulaşılabileceği gibi mefhumu muhalif ilkesinden yola çıkarak da ulaşılabileceğini

savunan görüşle ilgili daha geniş bilgi için Bkz. Gaye Burcu Yıldız, “İş Güvencesi

Hükümlerinin Uygulanmasında Otuz İşçi Ölçütünün Nispi Emrediciliği”,

Legal

İHSGHD

, S. 11, 2006.