119

TBB Dergisi 2015 (119)

A. Eda MANAV

477

5. Kusur tespiti

Bilirkişi konu ile ilgili maddi unsurları tespit eder, mahkeme

dosyasını okur, literatür araştırması yapar ve gerekli durumlarda

kendisinden istenen araştırmanın kapsamı ve içeriği ile ilgili mahke-

meden bilgi alır. Diğer bir ifade ile bilirkişi yalnız maddi unsurlar ile

ilgili bilgi verebilir. Kusur konusunda hâkimin karar vermesi gerekir.

Almanya’da kusur kelimesi için bilirkişilik için yasak bir kavramdır.

Nitekim kusuru ancak hâkim tespit eder.

Buna karşın bizim uygulamamızda kusur tespitinin bilirkişilere

bırakıldığı görülmektedir. Yargıtay kararlarına göre, işverenin kusurlu

olup olmadığı, varsa kusur oranı, uzman bilirkişiler tarafından düzen-

lenecek kusur raporu ile tespit edileceği yönü tartışmasızdır.

K.2014/15569. (Kişisel arşiv).

Bu bilgi Almanya çalışma ziyareti sırasında Hamburg İş Mahkemesi hâkimleri

tarafından verilmiştir.

“Manevi tazminat davasında, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği, genel ve hukukî

bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konu-

da bilirkişiye gidilmeden, tarafların meslek hastalığının ortaya çıkmasında kaçı-

nılmazlık olgusunun varlığına ilişkin beyanları yeterli görülmek suretiyle bilirkişi

yerine geçilerek sorunun çözümlendiği görülmektedir. Öte yandan maddi tazmi-

nat davasında SGK tarafından bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin ve varsa

Kurumca ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin rücu edilebilir bölümünün in-

dirimi gerekli olup, rücu edilebilir bölümün bulunup bulunmadığının belirlen-

mesinin ise özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konu olduğu, taraf beyanlarıyla

değil, ancak bilirkişiye gidilerek alınacak kusur raporu sonrasında belirlenebile-

ceği ortadadır. Hal böyle olunca da manevi tazminat davasındaki, usulünce alın-

mış bir kusur bilirkişi raporuna dayanmayan, davanın taraflarının beyanları ile

ortaya çıkan kaçınılmazlığa ilişkin değerlendirmenin, görülmekte olan maddi taz-

minat davasında hükme esas alınamayacağı ortadadır.”

Yarg.21.HD

., 13.11.2014,

E.2014/19981, K.2014/23725. (Kişisel arşiv).

Yargıtay’ın bir kararına göre, “Davacı iş akdinin feshinin haklı nedene dayanma-

dığını iddia etmiştir. Davalı ise davacının sorumlu olduğu işi yaparken gerekli

önlemleri almadığını, bu nedenle işyeri reklam müdürünün kullandığı araçta ha-

sar meydana geldiğini, bu hasarın davacının 30 günlük brüt ücretinden fazla ol-

duğunu, bu gerekçe ile feshin haklı nedene dayandığını savunmuştur. Bozmadan

önceki Mahkeme karar gerekçesi incelendiğinde; davalı tarafça olay anını kayıt

altına alan kameralara ait görüntülerin Mahkeme bilgisayarında açılamadığı ya-

zılı ise de Dairemizce bu CD’nin incelenmesinde olay anını gösteren kayıt olduğu

anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak iş; dosya içerisinde bulunan CD’yi bizzat

incelemek veya bu CD’nin çözümünü yaptırmak, ardından aralarında iş güvenli-

ği uzmanı ve makine mühendisi ve hukukçu bilirkişinin de bulunduğu üçlü bilir-

kişi heyetinden davacının olayda kusurunun bulunup bulunmadığı, kusurunun

bulunması halinde, belirlenen kusur durumuna göre zararın davacının 30 günlük

brüt ücretini aşıp aşmadığını tespit ettirmektir. Davacının kusur durumu açıkça

ortaya konmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup