502 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Koray GÜVEN
501
mekte ve ABAD’ın içtihadı böylece ikincil hukukun kuralları arasına
girmiştir. Buraya göre ayrıcı sosyal, kültürel ve dil ile ilgili özellikler
de kararlarda bu kriterle birlikte dikkate alınacaktır. Yönerge ayrıca
Md. 5(2)(b)’de de ortalama bir tüketiciden bahsederek bu ölçütü sağ-
lamlaştırmaktadır. Bu yönerge tüketicinin korunmasını amaçlayan
diğer ikincil düzenlemelerden farklı olarak asgari değil azami uyum-
laştırmayı amaçlamaktadır. Buna göre, üye devletler isterlerse daha
yüksek düzeyde bir koruma sağlamak için ortalamanın altında tüke-
tici kriteri belirleyemeyecek; yönergede belirtilen kıstası olduğu gibi
hukuklarına alacaklardır.
35
B. ALMAN HUKUKUNDA TÜKETİCİ ÖLÇÜTÜNÜN
GELİŞİM ÇİZGİSİ
1. Genel
Tüketici ölçütü Alman Hukukunda büyük ölçüde Haksız Rekabet
Kanunu’na (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG 1909)
ve Federal Yüksek Mahkeme’nin (Bundesgerichtshof - BGH) bu ka-
nunu uygularken geliştirdiği içtihatlara dayanır. BGH, 1990lı yılların
ortalarına kadar aldatıcı reklamlara karşı tüketiciyi korurken, reklam
ibarelerini kısaca ve eleştirel olmayan bir biçimde dikkate alan tüketi-
ci kıstasını uygulama eğiliminde olmuştur.
36
Buna karşılık, 1990lı yıl-
lardan sonra BGH, kararlarında Topluluk Hukukundan gelen tüketici
kriterinin etkisiyle bu yaklaşımını tüm haksız rekabet hukuku alanın-
da değiştirme yoluna gitmiştir.
37
Ayrıca, 2004 yılında yürürlüğe giren
yeni UWG’nin 3. maddesinin ilk fıkrasında tüketici, rekabet edenler
ve diğer katılımcıların menfaati, korunan üç menfaat olarak sayılarak,
menfaatler çatışmasının dengelendiği bir üç ayaklı yapı inşa edilmiş-
tir. Ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasında da, iş uygulamalarına karşı
ölçüt alınacak tüketici ölçütünün, iş uygulamasının hitap ettiği tüke-
tici kitlesinin ortalaması olduğu açıkça öngörülmüştür. Bu reformlarla
birlikte, “Gut Springenheide”de belirlenen “ortalama bilgi toplamış,
dikkatli ve makul derecede anlayışlı” tüketici kriterine yaklaşan bir
anlayış benimsenmiştir. Böylece Alman Hukukunda “ortalama bilgili,
durumun gerektirdiği derecede dikkatli ve anlayışlı tüketici kavramı-
nı kabul edilmiştir.
38
35
İnal, s. 104
36
Lettl, s. 456
37
Bozbel, s. 223
38
Lettl, s. 456 “Durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und