TBB Dergisi 120.Sayı

Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak

582

devletine bakışıyla sorunlu bir alanda durmaktadır. Hukuk devletini

ihmal eden hatta öteleyen bu bakışı nedeniyle hukuki pozitivizm, to-

taliter rejimlere katkısı nedeni ile eleştirilmiştir. Kanundan kaynakla-

nan şiddeti ve haksızlığı önlemede yetersiz kalmıştır. Hukuki poziti-

vizm, adil olmayan hukuka karşı direnmenin temellerini hazırlamak

görevini yerine getirememiştir. Adil olmayan kanunlara itaat soru-

nunu açık bırakıp, otoriter rejimin önemli bir silâhını elinden alması

gerekirken bunu yapmamıştır. Hukuki pozitivizm, hukuk kuralının

geçerliği ile adaleti birbirinden ayırabilseydi, her türlü hukuk kuralına

uymayı ahlâki bir borç haline getiren anlayışı önleyebilirdi. Hukuki

pozitivizmin, kanunlara şartsız itaat anlamına geldiği kabul edildi-

ğinde, Almanya’daki hukukçuların Hitler rejime nasıl boyun eğdiğini

anlamak mümkün olabilir.

Hukuki pozitivizmin, hukukun kaynağı olarak pozitif düzenle-

meleri görmesi, hukukun haktan değil emretme gücünden çıkacağını

ifade etmesi, hukukun kendisinden başka kaynağı olmadığını, kendi

kendini var ettiği ve yine kendine dayandığını kabul etmektir. Nazi

hukuk sistemi örneğinde görüldüğü gibi adalet içeriğinden yoksun

olup olmadığı ya da haksızlık kaynağı haline gelip gelmediğine bakıl-

maksızın, sadece şeklen var olmanın, bir düzenlemeyi hukuk kuralı

yapmaya yeterli olmadığı ortaya çıkmaktadır. Kanun, haksızlığı meş-

ru gösterme amacına yönelmişse, uyulması ve uygulanması gereken

bir hukuk olarak kabulü güçtür.

II) Tabii Hukukun Yükselişi

Modern devlet, kaynağı ve meşruiyet alanı kendi değerler dizisi

dışından beslenen tabii hukuku şüphesiz ki kabul etmeyecekti. Felsefe,

siyaset bilimi ve sosyolojinin de yardımı ile tabii hukuku gözden dü-

şürmek için iki önemli argüman kullanıldı; felsefesi pozitivizmin do-

Selahattin Keyman, “Hukuki Pozitivizm”,

AÜHDF

, 1978, c. 35, sy 1-4, s. 35 ;

Wacks’a göre, kanunların adalet içeriğinden yoksun olma ihtimali, baskın ve be-

lirleyici karakterine rağmen hukuki pozitivizmde de kabul edilmiştir. Bentham ve

Austin gibi hukuki pozitivizmi savunanlar, iyiye doğru değişimi teşvik edecekse

kötü kanunlara itaatsizliğin meşru olduğu görüşündedir. Raymond Wacks, Hu-

kuk Felsefesine Kısa Bir Giriş, İstanbul 2013, Tekin Yay, Terc, Engin Arıkan, s. 18

Harun Tepe, “Değerlerden Bağımsız Bir Hukuk Mümkün Müdür?, Hukukun Etik

Temelleri”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 2006, c. 2, 173