TBB Dergisi 120.Sayı

TBB Dergisi 2015 (120)

Cengiz OTACI

583

ğurduğu hukuki pozitivizm ve rasyonalizmin tetiklediği ahlaki akıl

yürütmelerle akılcı çözüm bulunamayacağı. Tabii hukuk anlayışında

derin yaralar açan bu argümanlara göre nesnel olarak neyin doğru ne-

yin yanlış olacağı bilinemezse, tabii hukuk ilkeleri de öznel bir kana-

atten ibaret kalacaktır.

Bu ilkelerin, nesnel olan pozitif düzenlemeler

karşısında doğruluğunun sınanması mümkün olamaz.

Her insani düzenin zamanla aşınması gibi hukuki pozitivizm de,

yaşanan somut haksızlıklar karşısında kutsallığından, sorgulanamaz-

lığından çok şeyler kaybetmiştir. Kanun yapma yetkisine sahip yöne-

ticilerin, ağır insan hakları ihlallerine neden olacak, adalet içeriğinden

yoksun ve kendisi haksızlığın kaynağı olan kanunlar yapmaları, yap-

tıklarının ve ettiklerinin meşruiyetini de yine bu kanunlarda bulma-

ları totolojidir. Yetkinin kötüye kullanılması ile yapılanlar yine yetkiyi

kötüye kullanmanın gerekçesi olamaz.

20. yüzyılda tabii hukukun yükselişi, kanunun, neyin doğru ol-

duğunun tek belirleyicisi olmadığını göstermesi açısından kayda de-

ğer bir başarı göstermiştir. Bu çaba, Nazi devlet adamlarını yargılayan

Alman Mahkemelerinin, kanunla ahlak arasında başarılı bir bağlantı

kurmasıyla pratiğe aktarılmıştır.

Mahkemelere kanun-ahlak bağlan-

tısını verecek argüman ise tabii hukuktan beslenen Radbruch formü-

lüdür. Formül sayesinde hukuki pozitivizmin, bireyi kanun karşısında

savunmasız bırakması tabii hukukun, insan hakları bağlamında yeni-

den yorumlanması ile engellenmiştir.

Tabii hukukunyükselişinde Stammler, Del VecchioveRadbruch’un

önemli katkıları olmuştur. Radbruch formülünün mahkemelerce be-

nimsenip uygulanması, hukuk-ahlak ilişkisine dair yeni tartışma

alanları açmıştır. Hart-Fuller tartışması, bunların en meşhur olanıdır.

Nazi Almanyasında yaşanan kanuna dayalı hak ihlalleri, II. Dünya

savaşı sırasında ve sonrasındaki hukuk dışı uygulamalar nedeniyle

Radbruch, görüşlerinde kısmi değişiklik yapma ihtiyacı hissetmiş,

1946 yılında ünlü “Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk” adlı makale-

sini kaleme almıştır. Makalede iler sürülen “kanunun adalet içeriğine

uygun olması, aksi takdirde hukuk sayılamayacağı, itaat edilmeyi hak

Wacks, s. 9

Wacks, s. 10