587 / 617
Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak
586
Son olay ise; muhtemelen savaş esirlerine yapılan insanlık dışı mu-
amelelerden ya da Hitler’in ordusuna hizmet etmekten yılan bir as-
ker, firar etmiş, eşinin yanına gitmiştir. Askeri fark eden bekçi, askeri
gözaltına alarak geri götürmek istemiştir. Asker ise bekçiyi tabancası
ile öldürmüştür. Asker hakkında insan öldürmekten iddianame hazır-
lanmış ise de başsavcılık takipsizlik kararı ile davayı sonlandırmıştır.
Başsavcılık şu gerekçeye dayamıştır; Hitler ordusundan firar etmek,
askeri onursuz kılmaz ve firar eylemi suç değildir. Öldürme eylemin-
de ise ıztırar hali bulunmaktadır. Kanun olarak isimlendirilen o gün-
kü düzenleme, bu gün artık yoktur.
30
2) Radbruch Formülü
Radbruch’a göre Nasyonal sosyalizm, “emir emirdir, kanun ka-
nundur” şeklindeki temel kural ile askerleri ve hukukçuları kendine
bağlamanın yolunu bulmuştu. “Emir emirdir” kuralı, emrin içeriğinin
suç olması ile sınırlanmışken, “kanun kanundur” ifadesi hukuki pozi-
tivizm vasıtasıyla sınırlamaya tabi tutulmamış, Alman hukukçuların
itirazına da konu olmamıştı. Adalet için var olan kanunlar, bazen hak-
sızlığın kaynağı olabilir. Sadece kanun olması, adil olduğu anlamına
gelmez.
31
Formül iki kısımdan oluşur. Tahammül edilemezlik ve yadsıma.
Tahammül edilemezlik; kanun olarak adlandırılan pozitif düzen-
lemenin, adalete aykırılığı, kabul edilemezliği ve tahammülünün
mümkün olamayacağı o denli açıktır ki, bu pozitif düzenleme hukuki
olma vasfı kazanamamıştır, yok hükmündedir ve hukuki geçerliliği
bulunmamaktadır.
32
Yadsıma, ilk ilkenin somutlaştırılmış halidir ve
hukuk olanı hukuk olmayandan ayıran bir ölçüdür. Eşitlik adaletin
özüdür. Hiç kimse adına, sanına, şöhretine, ırkına, inancına, rengine
göre sınıflandırılamaz. Hukuk, herkesi aynı değerlerle ölçer. Yasama
faaliyetinde bilinçli olarak eşitlik reddedilmiş, insan haklarını sağla-
makta keyfilik esas alınmışsa adalet de bilinçli olarak reddedilmiştir.
30
Radbruch, s. 87
31
Radbruch, s. 75
32
Sevtap Metin- Altan Heper, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü,
İstanbul 2014 ; Bernhard Schlink, Geçmişe İlişkin Suç ve Bugünkü Hukuk, Ankara
2012, Terc Reyda Ergün, s. 42