588 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
587
Böyle bir kanun, hukuki karakterini kaybetmiştir. Adalet içeriğinden,
dolayısıyla hukukun doğasından yoksun kanuna itaat edilmez ve uy-
gulanamaz. Formülün ilk kısmı Alman Federal Mahkeme kararların-
da uygulama alanı bulurken, ikinci kısmın uygulanmasına çekince
ile yaklaşılmıştır.
33
Radbruch’a göre kanuna dayanan haksızlıklara karşı kanun üstü
hukuk perspektifinden mücadele başlatılmalıdır. “Kanun kanundur”
inancıyla gerçekte keyfi olan ve suç içeren kanunlar, adaletten bağım-
sız ele alınıp, sadece kanun oldukları için uygulanmaları nedeniyle
Almanya’yı Nazizme karşı savunmasız bırakmıştır.
34
Tabii hukukun
yok olduğu yüzyıldan beri hukukçular, kanunların geçerliliğine ve
ona kanun olduğu için itaat edilmesi gerektiği fikrine istisna tanıma-
maktadır. Kanuna, kanun olduğu için kayıtsız şartsız itaat, hem birey-
leri, hem de hukukçuları kanun karşısında savunmasız bırakmıştır.
Bu davranış, hukuk ile kanunu, kanun ile onu yapanın gücünü eş tut-
maktır. Güç nerede ise hukuk da oradadır.
35
Hukuki pozitivizm, kendi
öz gücüyle kanunların geçerliliğini temellendirme olanağına sahip de-
ğildir. Hukuki geçerlilik ve yükümlülük, kanuna içkin değere dayanır.
Her kanun, şüphesiz ki bir değeri yansıtır ve hukuki güvenlik oluştu-
rur. Bu nedenle kanunun olması, olmamasından yeğdir. Ne var ki hu-
kuki güvenlik, hukukun yegâne ve belirleyici değeri değildir. Bundan
başka amaca uygunluk ve adalet gibi iki değere dayanmalıdır.
36
Hukuk, halka yararlı şeydir. Kanun yapma yetkisine sahip olan
egemenin aklına gelen her fikri, her hevesi kanun haline getirmesi,
hukuk devletini haksızlık devleti haline getirir. Egemen, kendi çıkar-
larını kanun kılıfına sokarak kamusal çıkar haline getiremez. Halka
yararlı olan hukuk değildir. Yalnızca hukuk halka yararlı olandır.
37
Bir
hâkim, adaletsiz olduğu açık bir kanuna dayanarak adaleti asla yerine
getiremez. Bütün yazılı kanunların üstünde, insan haklarına dayanan,
insanlık dışı tiranların aslında suç oluşturan emirlerini geçersiz kılan,
33
Metin-Heper, s. 21, 22 : Gustav Radbruch, “Beş Dakikada Hukuk Felsefesi”, Çağ-
daş Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı İncelemeleri, İstanbul 1997 içinde, Terc
Hayrettin Ökçesiz, s. 67 (Radbruch Beş Dakika)
34
Radbruch, s. 87 ; Metin-Heper, s. 23
35
Radbruch, Beş Dakika s. 66
36
Radbruch, s. 87; Metin-Heper, s. 23 ; Radbruch, Beş Dakika s. 67
37
Radbruch, Beş Dakika s. 66