589 / 617
Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak
588
yok hükmünde sayılmasını sağlayan kendisine yabancılaşmamış bir
hukuk vardır; tabii hukuk.
38
Kanun koymadan önce var olan ve kendisiyle çelişen kanunların
geçerliliğini ortadan kaldıran ilkeler vardır. Bu ilke tabii hukuk ya da
aklın hukuku olarak adlandırılır.
39
Radbruch formülü, bütün hukuk sistemleri için uygulanması
mümkün, teorik olmaktan çok pratik ihtiyaçların motivasyonu altın-
da şekillenmiş bir çözümdür. Formül, Nazi döneminde işlenen suç-
larla baş edebilmenin önemli bir argümanı olmuştur. Formül, pozitif
düzenlemelerin normal durumlarda varlığını ve uygulamasını kabul
ederek, haksızlığın, insan hakları ihlalinin ağır ve aşırı olduğu durum-
da tabii hukuku yardıma çağırarak norma müdahale eder ve onu yok
sayar.
40
Bu yaklaşımda norma ve uygulamaya dair iki yaklaşım ortaya
çıkar. İlki, bir pozitif düzenlemenin var olabilmesi, saygıyla karşılanıp
uygulanabilmesi için taşıması gereken şartlar, diğeri de direnmenin
sınırıdır.
Toplumların ve bireylerin, egemene karşı sahip olduğu hakları
koruyabilmesi için Radbruch formülüne her zaman ihtiyacı vardır.
Çünkü hukuk devleti ilkeleri ve insan hakları, istisnai durumların bu-
lunduğu varsayımı ile askıya alınamaz, uygulanmasından vazgeçile-
mez. Modern dünya, Hitler’den sonra seksen küsur yıldır demokrasi
ve insan haklarında epey yol aldı. Halklar ve egemenler bilinçlendi.
Hukuk ve kavramları saydamlaştı. AİHM, içtihatlarıyla insan hakları
uygulamalarını yaygınlaştırdı. Hukuk devleti kavramı, teorisyenlerin
çabaları ile inceden inceye işlendi. Mahkemeler, insan haklarına dost
yorumları benimsemeye başladı. Formülün her ne kadar, adaletin ve
insan haklarının yaygın ve sistematik şekilde askıya alındığı olağa-
nüstü dönemler ve durumlar için geçerli olacağı ileri sürülebilirse de
formülün günümüzde uygulanabilmesi için, Hitler dönemindeki gibi
ağır ve olağanüstü şartların oluşmasını beklemek, hesaplaşılan tarihin
tekrarını arzu etmektir. Hukuk, yaşanmış haksızlıkların tekrarlanma-
ması için vardır. Radbruch formülü, aşağıda değinileceği üzere geriye
38
Radbruch, s. 85
39
Radbruch, Beş Dakika s. 67
40
Metin-Heper, s. 67