590 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
589
yürümezlik ilkesine istisna getirerek, hukukun af ya da zamanaşımı
yoluyla unutmasına izin vermemiş, bilakis haksızlıkları cezalandıra-
rak geçmişle hesaplaşabilme adına hatırda tutmayı benimsemiştir. Bu
nedenle egemen güçlerin, insan hakları ihlaline dair bilinçli, yaygın,
sistematik tavır ve uygulamaları, formülün canlandırılması için yeter-
li sayılmalıdır.
3) Radbruch Formülü’nün Yargı Kararlarına Yansıması
Alman Federal Mahkemesi ve Alman Federal Anayasa Mahkeme-
si birçok ilke kararında “Radbruch formülü” olarak anılan ölçütü be-
nimsemiştir. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin 14.2.1968 tarihli,
vatandaşlık ile ilgili bir kararında (Başka ülkelere sığınan Yahudilerin
Alman Devleti yurttaşlığı ırksal nedenlerle ellerinden alınmıştı) bu
ilke şöyle ifade edilmiştir;
1. Nasyonal sosyalist hukuk kurallarının hukuk olarak geçerliliği,
bunları uygulamak ya da sonuçlarını tanımak isteyen yargıcın
hukuk yerine bir haksızlık hükmü vermiş olacağı derecesinde
adaletin temel ilkelerine açık biçimde ters düşmesi durumunda
reddedilebilir.
2. İmparatorluk Vatandaşlık Yasası’nın 11.11.1941 tarihli (RGB 1 I,
772) on birinci kararnamesinde adaletle olan çelişki öylesine kat-
lanılamaz bir dereceye ulaşmıştır ki bu kuralın başlangıçtan beri
yok sayılması zorunludur.
3. Hukukun kurucu temel ilkelerine açıkça ters düşen bir yasal hak-
sızlık uygulanmakla ve kendisine uyulmakla hukuk olmak özelli-
ğini kazanmaz.
41
Federal mahkeme, ilkeleri ile hukuki güvenliği koruma altına
almıştır. Mahkemeye göre adalet içeriğinden açıkça yoksun kanu-
nun hala geçerli bir kanun olarak kabul edilip uygulanması, açık bir
keyfilik ve acımasızlıktır.
42
Kanunun hukuk olma niteliğini yitirdiği
tezi, hukuki pozitivistlerin, pozitif hukukun dışında olduğunu iddia
41
Altan Heper, “Alexy’nin Hukuksal Pozitivizm Eleştirisi, Hukukla Ahlak Arasın-
daki İlişki”, HFSA 12. Kitap, İstanbul 2005, s. 67 ; Ökçesiz s. 170 ; Ökçesiz, Sonba-
hara s. 43 ; Metin-Heper, s. 53 ; Tepe, s. 171
42
Ökçesiz, Sonbahara s. 44