dergi-122

TBB Dergisi 2016 (122)

Süleyman TOPAK

287

edilmeden sözleşmeye konulması gerektiği vurgulanmıştır.

Madde

gerekçesinde de bu konuya açıkça değinilmiştir.

Görüldüğü gibi kar-

şı taraf önceden tek yanlı olarak hazırlanan koşulları önceden görüp

içeriğine etki edemediği gibi sözleşme görüşmelerinde pazarlık konu-

su da yapamamaktadır. Böylece sözleşme özgürlüğünün en temel ilke-

lerinden olan

“tarafların eşitliği”

ilkesi zedelenmiş olmaktadır.

Fakat

burada dikkat edilmesi gereken husus, TKHK m. 5/7’ye göre, sözleşme

şartının haksız olup olmadığının değerlendirmesinde asıl borçlar ara-

sındaki veya mal ve hizmetin piyasa değeri ile sözleşmede belirlenen

bedel arasındaki denge dikkate alınmamalıdır. Sözleşme, açık ve an-

laşılır olduğu sürece, tarafların edimleri, borçları arasındaki dengeye

müdahale edilmemeli ve “doğru fiyat” tespit edilmemelidir. Yani söz-

leşmenin asli edimlerine ilişkin düzenlemeler haksız şart olarak nite-

lendirilmemeli ve bu edimlere müdahale edilmemelidir.

Müzakereden bahsedebilmek için tarafların sözleşme şartlarını

birlikte gözden geçirmeleri yeterli görülmemekte, sözleşme şartları-

nı hazırlayan tarafın, karşı tarafın görüş ve teklifleri doğrultusunda

şartlarda değişiklik yapmaya hazır olması hususunun da varlığı ge-

rekmektedir.

Dolayısıyla öncelikle böyle bir emarenin varlığı halinde

sözleşmeye konan haksız şartların denetime tabi olup olmadığı belir-

lenebilecektir. Zira burada önce bakılması gereken husus taraflar ara-

sında müzakere, pazarlık olup olmadığıdır. Eğer tarafların denk bir

pazarlık iktidarına sahip olduğu kabul edilebiliyorsa o zaman bu söz-

Aslan, s.318; Atamer, s.74; Çınar, s.21.

6502 Sayılı Kanun m.5 gerekçesi; “Uygulamada özellikle matbu standart sözleş-

meleri aynen kabul etmek veya kurmak istediği sözleşmeden vazgeçmek seçene-

ği karşısında bırakılan tüketiciler, genelde sözleşmeyi kurmayı tercih etmektedir.

Oysa hiçbir şekilde pazarlık edilmeden, hatta genelde okunmadan kabul edilen

bu sözleşme şartları arasında, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülük-

lerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine bir dengesiz-

liğe neden olan hükümler vardır. Kanunun 5 inci maddesi uyarınca bu hükümler

haksız şart olarak nitelendirilir. Haksızlığın göstergesi, karşılıklı hak ve yükümlü-

lüklerde bir dengesizliğin olması ve bunun dürüstlük kuralına aykırı düşmesidir.

Sadece pazarlık edilmeden sözleşme içeriği olan şartların denetime tabi olduğu

ise gözden kaçırılmamalıdır. Tarafların irade özerkliği asıldır. Denkler arasında

bir pazarlık gerçekleşmiş ve sözleşme içeriği buna göre belirlenmişse haksız söz-

leşme şartı değerlendirmesi yapılamaz”.

Murat Aydoğdu, Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici

Hukukunda Haksız Şartların Denetimi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s.188-189;

Atamer, GİŞ Sempozyumu, s.14-15.

Akipek, s.333.