315 / 497
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları
314
lirlemenin dayanması gereken esaslar konusunda herhangi bir hüküm
yer almamaktadır. Bu konuda öncelikle mücbir sebep sayılabilecek
olaylarla ilgili olarak KİSK 10/II’de yer alan “
yükleniciden kaynaklanan bir
kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte
olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulun-
ması”
kayıtları dikkate alınmalıdır. Bu kayıtların yanı sıra, KİSK 10/I
hükmünün ilk dört bendinde mücbir sebep sayılan haller ile KİSK’le
ilgili ikincil mevzuat da göz önünde bulundurulduğunda, bir olayın
mücbir sebep teşkil edip etmediği belirlenirken, söz konusu kavramın
hukukumuzda ve karşılaştırmalı hukukta genel kabul gören, yuka-
rıda
39
incelenen unsurlarının esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.
Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin
40
25.3.4 hükmüne göre “…
4735
Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan müc-
bir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem
öngörülemez
lik, hem
de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan
maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller”
için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre
idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen
durumun
öngörülemez
lik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması ge-
rekmektedir.
Aynı tebliğin 25.3.5 hükmüne göre de
“ihale dokümanındaki
şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale do-
kümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve
programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekil-
de önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri
gerekmektedir.”
Anılan Kanun ve Tebliğ hükümlerinin sonucu olarak,
ancak kaynağını borçlunun risk alanı dışında bulan (haricî), borcun
rarlarıyla, alacaklı idarelerin başvurusu üzerine ve genellikle her bir somut olay
değerlendirilmek suretiyle yapılmakta, söz konusu kararlara karşı ise idari yargı-
ya başvurulabilmektedir. Böylece sözleşmenin taraflarının hak ve yükümlülük-
lerini doğrudan etkileyen bir durum hakkında karar verme yetkisi Kamu İhale
Kurulu’na, bu kararın denetimi ise idari yargıya bırakılmış olmaktadır. Sözleş-
menin uygulanmasıyla ilgili meselelerin özel hukuka tâbi olduğu, bunlarla ilgi-
li uyuşmazlıkların ise adlî yargıda görüleceği prensibi (bkz. dn. 35’te belirtilen
Uyuşmazlık Mahkemesi kararları) karşısında, KİSK 10/I-e hükmü ve ilgili ikincil
mevzuat hükümlerinin isabetli düzenlemeler olduğu söylenemez. Zira bu düzen-
lemelerin öngördüğü mekanizma çerçevesinde, belli bir olayın Kurum ve idarî
yargı tarafından mücbir sebep sayılmaması ve bu nedenle ilgili idare tarafından
sözleşmeye aykırılığın sonuçlarının uygulanması üzerine, yüklenicinin mücbir
sebep iddiasını, -yukarıda anılan Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarında görevli
olduğu sonucuna varılan- adlî yargı önünde tekrar nasıl ileri sürebileceği sorusu
yanıtsız kalmaktadır.
39
Bkz. yuk. I, A, 2.
40
RG, 22.8.2009, S. 27327.