125

Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır

102

maktadır.

Bu gerçeğe rağmen gerek Anayasada gerekse 1326 tarihli

Kanun’da ısrarla “imtiyaz” kavramı kullanılmaktadır.

Aslında “imtiyaz” kavramı geleneksel olarak esasen kamu hiz-

metlerinin “özel tekel” kurularak özel kişilere gördürülmesini ifade

ettiğinden, bu kavramı günümüzde egemen olan rekabetçi anlayışla

ve özellikle AB Hukuku tarafından öngörülen kamu hizmetlerinin

serbest rekabet koşullarında sunulması eğilimiyle de bağdaştırabil-

mek oldukça güçtür. Öte yandan, kamu hizmetlerinin özel hukuk

sözleşmeleriyle özel kişiler tarafından yürütülmesine Anayasa’nın

47. maddesiyle olanak tanındığından ve Anayasa’nın 155. maddesiy-

le Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki “inceleme” yetkisinin

“görüş bildirme” yetkisine dönüştürülerek oldukça zayıflatılmasıyla

özel kişilere kamu hizmeti gördürülmesinde “imtiyaz” kavramında

ısrar edilmesinin herhangi bir pratik faydası da kalmamıştır. Zira 1999

Anayasa değişikliği öncesinde özel kişilere kamu hizmeti gördürül-

mesinin her hâlükârda imtiyaz olduğunda ısrar edilmesinin pratik

bir anlamı vardı. Çünkü imtiyaz olarak görüldüğünde Danıştay’ın

“ön denetimi” (inceleme) Anayasal bir zorunluluk oluşturmakta ve bu

kapsama sokulmayan bir kamu hizmeti gördürme Danıştay’ın ön de-

netiminden “kaçırılma” anlamına gelebilmekteydi.

Bu gerekçelerle artık hukukumuzda “kamu hizmeti imtiyazı”

kavramının görevi tamamlandığından yerine daha uygun ve çağcıl

bir kavram olarak “yetkilendirme” kavramının kullanılması daha fay-

dalı olur. Nitekim Fransız idare hukukunda da 1990’lı yılların başın-

dan itibaren “kamu hizmeti imtiyazı” (concession de service public)

kavramı yerine “kamu hizmeti için yetkilendirme veya yetki verme”

(délégation de service public) kavramının da kullanılmaya başladığını

belirtmek gerekir.

Krş. A. Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, İstanbul 2004, s. 33.

Ulusoy, s. 34.

Ulusoy, s. 34. Yazar burada Fransız idare hukukunda 1990’lı yılların başından

itibaren “kamu hizmeti imtiyazı” (concession de service public) kavramı yerine

“kamu hizmeti için yetkilendirme veya yetki verme” (délégation de service pub-

lic) kavramının da kullanılmaya başladığını söylemesine karşın ünlü Fransız idare

hukukçuları Chapus ve Foillard’ın yalnızca “kamu hizmeti imtiyazı” (concession

de service public) kavramını kullanmaya devam ettiğini belirtmek gerekir.