125

TBB Dergisi 2016 (125)

Hasan DURSUN

107

ki ülkede imtiyaz sözleşmesinden kaynaklı idari suç ve cezalarda ka-

nunilik ilkesi uygulanmamakta, bir başka deyişle, söz konusu cezalar,

önceden yasayla belirlenmemektedir. Daha açık bir deyişle imtiyaz ko-

nusunda genel bir kanun niteliğini taşıyan 1326 tarihli Kanun imtiyaz

sözleşmesinden kaynaklı olarak doğabilecek idari suç ve cezalar konu-

sunda düzenleme yapmamıştır. Bu yüzden uygulamada söz konusu

suç ve cezalar, sözleşme ilişkisine dayalı olarak idare ve karşı âkit ta-

rafından birlikte kararlaştırıldığı için yalnızca imtiyaz sözleşmesinden

doğmaktadır.

Kısacası, uygulamada, imtiyaz sözleşmeden kaynakla-

nan idari suç ve cezaların kaynağını salt sözleşme oluşturmaktadır.

Uygulamada görülen bu durumu olağan karşılamaya olanak yok-

tur. Zira imtiyaz sözleşmesinden kaynaklı olarak İdarenin uyguladığı

disiplin cezaları, diğer idari cezalar ile aynı hukuksal sonucu taşıdığı,

bir başka deyişle, her türlü cezada bir özgürlük kısıtlanması olduğu

için imtiyaz sözleşmesi kaynaklı disiplin cezalarının da kanuna da-

yanması anayasal bir zorunluluktur.

Zira imtiyaz sözleşmelerinin

ancak yasal sınırlar içerisinde yapılabileceği olanaklı olduğuna

göre

söz konusu sözleşmeden kaynaklanan disiplin cezalarının verilmesi

de ancak kanunun gösterdiği sınırlar içerisinde olanaklı olacaktır.

F. Moderne, La sanction administrative (éléments d’analyse comparative), RFDA,

Mai-Juin 2002, s. 486.

Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionelle, s. 228.

Anayasa’nın 38. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında “suç ve cezada kanunilik” (nul-

lum crimen nulla poena sine lege) ilkesi düzenlenmiştir. Anayasa’nın bu hüküm-

lerinde “adli suç ve cezalar” ile “idari suç ve cezalar” arasında bir ayrım yapılma-

dığına göre idari suç ve cezalarda da kanunilik ilkesinin uygulanması anayasal

bir zorunluluk oluşturmaktadır. İdari cezalar; İdare ile cezanın muhatabı arasında

özel bir bağ olup olmadığına göre halka yönelik idari ceza ve disiplin cezası olmak

ikiye ayrılır. İmtiyaz sözleşmesinden kaynaklı idari cezalarda İdare ile imtiyaz sa-

hibi arasında özel bir bağ bulunduğuna göre bu tür cezaların disiplin cezalarına,

dolayısıyla idari ceza üst başlığına atlanılması olanaklıdır. İdari suç ve cezalarda

kanunilik ilkesinin uygulanması konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Dursun, İdari

Suç ve Cezalarda Kanunilik İlkesi.

Krş. Eisenmann, s. 35.

Nitekim İspanya Anayasa Mahkemesi, 21 Temmuz 1983 tarih ve 66/1983 sayılı

kararında da isabetli olarak belirttiği üzere İspanyol Anayasa’sının 25. madde-

sinin 1. fıkrasında düzenlenen kanunilik ilkesinin, ceza hukukunun kapsamına

giren suç ve cezalar ile bütün idari suç ve cezalarda uygulanacaktır. Bkz. Mo-

derne, Sanctions administratives et justice constitutionelle, s. 229, 197-198 ve dn.

9. Bu karardan, idari sözleşmelerden ve bu meyanda imtiyaz sözleşmelerinden

kaynaklanan cezaların kanunilik ilkesine tabi olduğu sonucuna ulaşmak kolaydır.

Zira bir idari sözleşme tür olan imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan cezaların

disiplin cezalarına, dolayısıyla idari ceza üst başlığına altlanılması olanaklıdır.