125

Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır

106

Aslında fesih cezası, imtiyaz sözleşmelerine uygulandığı zaman

“imtiyazın düşürülmesi” (déchéance de concession) adını taşır.

İmti-

yazın düşürülmesi, İdare tarafından doğrudan verilebileceği gibi ida-

re tarafından mahkemeye başvurularak da sağlanabilir.

Ancak imtiyaz sözleşmeleri bakımından sözleşmenin salt mahke-

me kararıyla sona erdirilebileceği, tersine bir deyişle, idarenin doğru-

dan sözleşmenin feshi yoluna gidemeyeceği koşulu konulabilir. Daha

açık bir deyişle, imtiyaz sözleşmelerinde İdarenin sözleşmeyi feshede-

meyeceği, bu feshin salt mahkeme kararıyla yapılabileceği yönündeki

“şart” geçerlidir.

Kanımızca böyle bir sonuca “imtiyaz sözleşmesi”

kavramının tanımından da ulaşabilmek olanaklıdır. Yukarıda belir-

tilen “imtiyaz sözleşmesi” tanımından da anlaşılacağı üzere bir söz-

leşmenin imtiyaz sözleşmesi sayılabilmesi için karşı tarafın, bir başka

deyişle, sözleşmecinin, kamu hizmetini doğrudan doğruya ifa etmesi

gerekir. İmtiyaz sözleşmelerinde sözleşmeci kamu hizmetini doğru-

dan doğruya ifa ettiğine göre bu sözleşmelerde idarenin fesih yetkisi-

nin şartla ortadan kaldırılmasının hukuksal açıdan bir sakıncası bu-

lunmamaktadır.

İmtiyaz sözleşmesinden kaynaklı idari suç ve cezalar hakkında

yapılan bu açıklamalardan sonra hemen şu hususu belirtmek gerekir

İdare, kanun veya sözleşmenin gereğinin yerine getirilmemesinde imtiyazcının

kusurunun bulunduğu durumlarda, bir ceza olarak idari sözleşmeyi tek yanlı

olarak feshedebilir. Ancak İdare, imtiyazcının herhangi bir kusuru olmasa bile

hizmet ve kamu yararının gerekleri doğrultusunda sözleşmeyi tek yanlı olarak

feshedebilir. Rachat olarak ifade edilen bu durumda İdare, imtiyaz sözleşmesi-

nin süresi içerisinde imtiyazı bütün tesisatı ile birlikte bedeli karşılığında satın al-

makta ve söz konusu sözleşmeye son vermektedir. Bununla birlikte İdare, rachat

yoluna başvurarak imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiği zaman imti-

yazcının bütün zararını gidermek zorunda olduğu gibi onun işletmeden beklediği

normal kazanç ve kârları da bütünüyle tazmin etmek zorundadır. Ancak rachat,

idari ceza olarak kabul edilemez. Daha açık bir deyişle rachat yolu, idari tedbir,

dolayısıyla yaptırım niteliğini taşımakta, ancak hiçbir şekilde idari ceza kavramı-

nın içerisine girmemektedir. Krş. Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 310-311.

Çeşitli defalar belirtildiği üzere, idari cezalar ile diğer cezalar arasında ancak şekli

ve organik bir ölçütle ayrım yapılması yüzünden mahkeme tarafından idari söz-

leşmenin feshedildiği her durumda idari cezanın bulunmadığı ortadadır. Zira

yine çeşitli defalar belirtildiği üzere, bir yaptırıma idari ceza denilebilmesi için

“olmazsa olmaz koşul” (conditio sine qua non) cezanın İdare tarafından verilme-

sidir. İdare tarafından verilmeyen bir ceza nitelik itibarıyla idari cezaya benzese

bile idari ceza olarak kabul edilemez.

Forges, s. 83.